Gwarancja wadialna musi być wystawiona na wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

Drogi Czytelniku,

niestety, ten artykuł nie jest już dostępny.
Za kilka miesięcy zostanie opublikowana jego najnowsza wersja.
Zapraszamy do czytania portalu ww.wPrzetargach.pl , od poniedziałku do piątku.

Zespół wPrzetargach.pl
 

W wyrokach z dnia 15 września 2014 r., KIO 1785/14, z dnia 7 stycznia 2015 r., KIO 2694/14, z dnia 5 maja 2015 r., KIO 813/15, z dnia 22 maja 2015 r., KIO 974/15, z dnia 1 lipca 2015 r., KIO 1251/15, z dnia 17 września 2015 r., KIO 1936/15, z dnia 8 października 2015 r., KIO 2067/15, 2069/15, 2071/15, z dnia 2 listopada 2015 r., KIO 2287/15, z dnia 5 lutego 2016 r., KIO 82/16, z dnia 3 marca 2016 r., KIO 219/16, z dnia 21 lipca 2016 r., KIO 1211/16, z dnia 12 października 2017 r., KIO 2076/17 i wyroku z dnia 22 listopada 2019 r., KIO 2262/19, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że gwarancja ubezpieczeniowa musi być wystawiona na wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Tożsame stanowisko zostało wyrażone w wyrokach: Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 24 marca 2005 r., III Ca 39/05, Sądu Okręgowego w Gdańsku w wyroku z dnia 22 stycznia 2016 r., XII Ga 697/15 i Sądu Okręgowego w Warszawie w wyroku z dnia 10 września 2015 r., XXIII Ga 1041/15.

W wyroku z dnia 21 lipca 2016 r., KIO 1211/16, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji wadialnej, dla odpowiedzialności gwaranta znaczenie ma treść wynikająca z listu gwarancyjnego. Jeżeli zakres podmiotowy udzielonej gwarancji obejmuje tylko jednego spośród wykonawców wspólnie składających ofertę to zamawiający nigdy nie może być pewny, czy gwarant nie odmówi wypłaty wadium. W szczególności jeżeli zaistnienie przesłanek zatrzymania wadium związane było z okolicznościami dotyczącymi innego wykonawcy niż podmiot oznaczony w liście gwarancyjnym. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że w doktrynie została przyjęta zasada, że wadium wniesione w formie gwarancji ubezpieczeniowej czy bankowej musi mieć taką samą płynność, jak wadium wniesione w pieniądzu, co oznacza, że dochodzenie roszczenia z tytułu zapłaty wadium nie może być utrudnione. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że płynność i pewność zapłaty zamawiającemu dochodzonej kwoty wadialnej zależy w dużej mierze od zajętego stanowiska w tej sprawie przez gwaranta. Gwarant za usługę wystawienia gwarancji pobiera stosowne wynagrodzenie, którego wysokość jest zależna od wielu okoliczności, a w szczególności od ryzyka wypłaty kwoty wynikającej z gwarancji wadialnej zamawiającemu oraz sytuacji ekonomiczno-finansowej podmiotu wnioskującego o jej wystawienie. Z uwagi na szeroki zakres ponoszonej odpowiedzialności gwarant przed akceptacją gwarancji, w celu oszacowania ryzyka z tym związanego, weryfikuje szczegółowo kondycję ekonomiczną oraz zdolność do wykonania kontraktu wykonawcy, którego udział w przetargu ma być zabezpieczony. Wynik tego badania przesądza o akceptacji wniosku o wystawienie dokumentu gwarancji, a także o wysokości wynagrodzenia, jakie z tego tytułu pobierze gwarant. Dlatego też trudno uznać za zasadny pogląd, że gwarant wypłaci zamawiającemu kwotę wadium także w sytuacji, kiedy wystąpią okoliczności nieznane gwarantowi na etapie wystawiania gwarancji i nie znajdujące odzwierciedlenia w ustalonej stawce wynagrodzenia. Dlatego też Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że niewątpliwe roszczenie Zamawiającego, wynikające z gwarancji ubezpieczeniowej, powstaje w odniesieniu do okoliczności przewidzianych w treści gwarancji, zarówno jeśli chodzi o jej zakres przedmiotowy jak i podmiotowy (tak też w wyroku Sądu Okręgowego w Olsztynie z dnia 30 marca 2016 r., V Ga 205/16). Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej przenoszenie odpowiedzialności gwaranta na okoliczności w niej nie przewidziane lecz tylko podobne, jest niczym innym jak próbą rozszerzającej interpretacji treści gwarancji. 

W wyroku z dnia 24 lipca 2017 r., KIO 1417/17, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że gwarancja wadialna wystawiona tylko na jednego z konsorcjantów nie pozwala zamawiającemu na zatrzymanie wadium w przypadku wystąpienia przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, w przypadku udziału konsorcjum okoliczności, na skutek których może powstać obowiązek zapłaty sumy gwarancyjnej mogą dotyczyć każdego z członków konsorcjum. W konsekwencji, jeżeli zakres podmiotowy udzielonej gwarancji obejmuje tylko jednego spośród wykonawców wspólnie składających ofertę, zamawiający nie może być pewny, czy gwarant nie odmówi wypłaty wadium, jeżeli zaistnienie przesłanek zatrzymania wadium związane było z okolicznościami dotyczącymi innego wykonawcy niż podmiot oznaczony w liście gwarancyjnym. Innymi słowy, jeżeli odmowa podpisania lub niemożność zawarcia umowy, niewniesienie wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, nieuzupełnienie wymaganych dokumentów lub oświadczeń albo niewyrażenie zgody na poprawienie omyłki wynikły z przyczyn dotyczących wykonawcy wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia z wykonawcą wymienionym w liście gwarancyjnym, gwarant może uznać, że wykracza to poza zakres zobowiązań, które na siebie przyjął względem beneficjenta. Krajowa Izba Odwoławcza również uznała, że niezasadnym w tym względzie jest odwoływanie się do solidarnej odpowiedzialności wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Solidarna odpowiedzialność powstaje bowiem dopiero z związku z wniesieniem zabezpieczenia należytego wykonania umowy i odpowiedzialnością za wykonanie umowy. 

W wyroku z dnia 12 października 2017 r., KIO 2076/17 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że wniesienie wadium jest prawidłowe, jeżeli daje ono zamawiającemu możliwość skutecznego zrealizowania roszczeń w przypadku zaistnienia okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium. Wtedy bowiem spełnia ono zabezpieczającą funkcję. Objęcie gwarancją bankową tylko jednego z wykonawców spośród wielu ubiegających się o udzielenie zamówienia powoduje, że gwarant, ma możliwość uchylenia się od zapłaty sumy gwarancyjnej w szczególności w sytuacji, kiedy przyczyny uzasadniające zatrzymanie wadium zaistnieją tylko po stronie podmiotu, innego niż wymieniony w treści gwarancji. Już tylko wystąpienie samej „możliwości” gwaranta w uchyleniu się od zapłaty kwoty wadium czyni wypłatę tego wadium zdarzeniem niepewnym. Tym samym odmiennym w sposób znaczący, od płynności i pewności wadium wniesionego w formie pieniężnej na rachunek bankowy zamawiającego. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej wykonawcy występujący w formie konsorcjum muszą mieć świadomość, że gwarancja wadialna wystawiona wyłącznie na jednego członka konsorcjum może się okazać bezskuteczna w sytuacjach, w których zamawiający będzie chciał z niej skorzystać z przyczyn leżących po stronie konsorcjanta nieobjętego gwarancją, a wtedy zamawiający może zostać pozbawiony ochrony, gdyż nie będzie mógł skorzystać z ustanowionego zabezpieczenia. Podwyższona ostrożność w kwestii prawidłowego przygotowania dokumentu wadium jest o tyle istotna, że stanowisko doktryny jasno wskazuje, iż gwarancja, jako zobowiązanie abstrakcyjne nie może budzić żadnych wątpliwości interpretacyjnych, a zatem musi być czytelna i jasna, a dodatkowo zamawiający nie może wezwać do uzupełnienia wadium przez co skutki błędów są nieodwracalne.
 

Józef Edmund Nowicki, Redaktor naczelny
Orzecznictwo: www.uzp.gov.pl