Czy można poprawić w gwarancji wadialnej oczywistą omyłkę pisarską

Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, ponieważ Odwołujący wniósł wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, w której gwarant wskazał okoliczności skutkujące wypłatą kwoty gwarantowanej poprzez przywołanie przepisu art. 98 ust. 5 ustawy Pzp, podczas gdy zostały one określone w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. 

W ocenie odwołującego z wykładni treści gwarancji dokonanej zgodnie z art. 65 § 1 k.c. wynika, że doszło do oczywistej omyłki, a wniesione w ten sposób wadium w sposób należyty zabezpiecza jego ofertę.

W pierwszej kolejności należy zauważyć, co wynika też z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, że wadium musi zabezpieczać ofertę na wypadek zaistnienia przesłanek jego zatrzymania wymienionych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, przy czym wadium wniesione w formie gwarancji musi dawać zamawiającemu taki sam poziom bezpieczeństwa jak suma pieniężna wpłacona na jego rachunek bankowy. Wadium nie jest przy tym ani ofertą ani podmiotowym czy przedmiotowym środkiem dowodowym, zatem nie mają do niego zastosowania takie przepisy jak: art. 107, art. 128, czy art. 223 ustawy Pzp, co oznacza, że dokument gwarancji wadialnej nie podlega uzupełnieniu, poprawieniu czy wyjaśnieniu. 

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej już w chwili otwarcia ofert zamawiający musi mieć pewność, że w razie zaistnienia podstaw do zatrzymania wadium otrzyma sumę gwarancyjną w całości, natomiast wykładnia samego dokumentu, choć dopuszczalna, nie może być rozszerzająca, ale powinna być dokonywana ściśle (tak m.in. w wyroku z dnia 30 listopada 2016 r., KIO 2179/16). W wyroku z dnia 24 listopada 2020 r., KIO 2914/20, stwierdzono, że „Przepisy Pzp nie przewidują narzędzi pozwalających na konwalidację wadliwie wniesionego wadium. (…) Mając powyższe na uwadze należy wskazać, że czynność wniesienia wadium nie podlega konwalidacji, nie można dokonać jego wpłaty po upływie wskazanego terminu składania ofert, jak również nie można uzupełnić dokumentu, potwierdzającego prawidłowość wniesionego wadium. Jak wynika z powyższego, wymagania w zakresie wadium w tym także wadium wnoszonego w formie innej niż pieniądz są bardzo restrykcyjne i muszą być spełnione już w dacie składania ofert. Tym samym pewność co do wypłaty wadium w określonych ustawą przypadkach powinna zaistnieć już w chwili otwarcia ofert. Powyższe oznacza także, że wykładnia liberalna czy rozszerzająca zakresu zobowiązania gwaranta jest niedopuszczalna, a możliwość uzupełnienia treści gwarancji wadialnej po terminie składania ofert skutkowałaby naruszeniem podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców”. 

Biorąc pod uwagę fakt, że nie jest dopuszczalne uzupełnianie, wyjaśnianie lub poprawianie gwarancji wadialnej, a jej treść już w chwili otwarcia ofert musi dawać zamawiającemu gwarancję zaspokojenia się w razie zaistnienia przesłanek zatrzymania wadium, w przedmiotowej sprawie należy ocenić treść gwarancji ubezpieczeniowej złożonej przez odwołującego w dniu składania ofert wraz z ofertą. Treść tego dokumentu jest przesądzająca dla oceny, czy oferta odwołującego została właściwie zabezpieczona wadium. 

W złożonej gwarancji ubezpieczeniowej gwarant zobowiązał się do wypłaty kwoty gwarantowanej „o ile Zamawiający stwierdzi w swoim żądaniu, że kwota roszczenia jest mu należna w związku z zaistnieniem, co najmniej jednego z warunków zatrzymania wadium, określonego w art. 98 ust. 5 ustawy (…) Prawo zamówień publicznych”. 

Przesłanki zatrzymania wadium zostały przez ustawodawcę określone w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp (dodatkowo wskazanym przez zamawiającego w SWZ), zatem bezsporne jest, że odniesienie się przez gwaranta do art. 98 ust. 5 ustawy Pzp było wadliwe. Treść gwarancji nie daje przy tym podstaw do przyjęcia, że mamy do czynienia z oczywistą omyłką. W szczególności w gwarancji nie zostały przytoczone przesłanki zatrzymania wadium, o których mowa w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, co mogłoby pozwolić na uznanie, że mimo wskazania przez gwaranta art. 98 ust. 5 ustawy Pzp, zobowiązuje się on do wypłaty kwoty wadium w przypadku zaistnienia okoliczności wymienionych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp.

Również inne elementy, takie jak: właściwie wskazany zamawiający i wykonawca, nazwa postępowania, okres związania ofertą, czy kwota wadium, nie mogą dowodzić, że doszło do oczywistej omyłki, ponieważ dotyczą one zupełnie innych kwestii niż przesłanki zatrzymania wadium. Z kolei fakt, że wskazany w gwarancji art. 98 ust. 5 ustawy Pzp nie dotyczy przesłanek zatrzymania wadium, nie przesądza o omyłce, gdyż zwłaszcza w świetle braku wymienienia wprost przesłanek z art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, nie można wykluczyć, że poprzez takie działanie niektórzy ubezpieczyciele mogą dążyć do utrudnienia wypłaty wadium. 

Powyższe prowadzi do wniosku, że wadliwe powołanie się na art. 98 ust. 5 ustawy Pzp nie może być w niniejszej sprawie uznane za omyłkę, zwłaszcza zaś „oczywistą” i nie daje żadnych podstaw do przyjęcia, że gwarant wypłaciłby kwotę wadium w okolicznościach, o których mowa w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Przy czym raz jeszcze należy podkreślić, że ocenie w tym zakresie podlega wyłącznie treść gwarancji ubezpieczeniowej złożonej wraz z ofertą, gdyż pewność co do zabezpieczenia oferty wadium zamawiający musi mieć już od chwili otwarcia ofert. Tym samym wykładnia treści gwarancji nie może zależeć od oświadczenia gwaranta złożonego w czasie późniejszym (tym bardziej, że nie w każdej sytuacji wadliwość gwarancji zostanie dostrzeżona przez strony przed ewentualnym wystąpieniem przez zamawiającego do gwaranta o wypłatę wadium). 

Dodatkowo należy zauważyć, że o wadliwości gwarancji przesądza już samo wynikające z niej ryzyko braku możliwości zaspokojenia się przez zamawiającego. W przedmiotowej sprawie zaś ocena treści gwarancji złożonej przez odwołującego wraz z ofertą niewątpliwie prowadzi do wniosku, że gwarancja ta poprzez odwołanie się do art. 98 ust. 5 ustawy Pzp stwarzała co najmniej ryzyko odmowy wypłaty wadium przez gwaranta. 

Z powyższego wynika, że nawet wykładnia dokonywana zgodnie z art. 65 § 1 k.c. nie pozwala na uznanie, że gwarancja ubezpieczeniowa złożona przez odwołującego, w dniu otwarcia ofert zabezpieczała jego ofertę i dawała zamawiającemu pewność wypłaty wadium w razie ziszczenia się przesłanek z art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Nie zachodzą bowiem okoliczności, które uzasadniałyby taką wykładnię w świetle zasad współżycia społecznego oraz ustalonych zwyczajów. 

„W przypadku gwarancji ubezpieczeniowej, gwarancja ta musi wyraźnie, jasno i konkretnie określać przypadki uprawniające zamawiającego do zatrzymania wadium - tak, by nie występowały żadne wątpliwości, co do zakresu odpowiedzialności gwaranta i żadne ryzyka mogące czynić niemożliwym zrealizowanie przez zamawiającego przysługującego mu prawa zatrzymania wadium. Dopiero wówczas można mówić o wniesieniu wadium, które skutecznie zabezpiecza ofertę. Spełnienie powyższych wymogów może nastąpić, czy to poprzez odesłanie do właściwych przepisów [podkreślenie własne], czy opisowo, jednak niezależnie od przyjętej metodyki składana gwarancja musi jednoznacznie określać zakres odpowiedzialności gwaranta, który to zakres (wyznaczający jednocześnie zakres uprawnień zamawiającego w relacji beneficjent - gwarant) musi pokrywać się z wszystkimi przypadkami działań i zaniechań wykonawcy, które zostały uznane przez ustawodawcę za uprawniające do zatrzymania wadium. Co do możliwości dokonywania wykładni treści gwarancji wadialnej, stosownie do art. 65 k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp, należy w pierwszej kolejności stwierdzić, że treść złożonej gwarancji była jasna i czytelna i nie mogła budzić wątpliwości, które nakazywały przejście do kolejnych, po wykładni językowej, reguł wykładni. Przede wszystkim oczywistym było, że treść ta nie zawiera wszystkich przesłanek zatrzymania wadium, co zresztą Odwołujący sam przyznawał. Jak słusznie podniósł Zamawiający, zakres odpowiedzialności gwaranta został wyrażony wprost i brak jest podstaw, by poprzez wykładnię oświadczeń woli nadawać określonej treści szerszy zakres i znaczenie. Wykładnia oświadczeń woli nie może służyć uzupełnianiu dokumentu gwarancji o elementy, których gwarant w niej nie zawarł” (wyrok z dnia 30 listopada 2016 r., KIO 2179/16).

W przedmiotowej sprawie treść gwarancji ubezpieczeniowej złożonej wraz z ofertą była jasna, bowiem jednoznacznie odwoływała się do art. 98 ust. 5 ustawy Pzp, co pozbawiało zamawiającego możliwości wypłaty wadium w przypadkach, o których mowa w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp lub co najmniej stwarzało ryzyko w tym zakresie. Zatem wykładnia dokonana zgodnie z art. 65 § 1 k.c. nie daje podstaw do przyjęcia, że gwarancja od dnia otwarcia ofert dawała zamawiającemu pewność zaspokojenia się na wypadek ziszczenia się ustawowych przesłanek zatrzymania wadium. Wykładnia treści gwarancji nie może służyć uzupełnianiu jej o elementy, których gwarant w niej nie zawarł, co oznacza, że w tym wypadku wykładnia ta nie może prowadzić do uzupełnienia gwarancji o oświadczenie o popełnieniu oczywistej omyłki pisarskiej i o zapewnienie, że wypłata kwoty wadium nastąpi w przypadkach określonych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp.

Dodatkowo wobec obowiązku stosowania restrykcyjnych reguł w stosunku do instytucji wadium, dokonanie takiej wykładni stanowiłoby naruszenie zasady przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zwłaszcza że - w przeciwieństwie do odwołującego - pozostali wykonawcy dołożyli należytej staranności w dopilnowaniu, aby wniesione przez nich wadium było prawidłowe.

Od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oczekuje się działania ze starannością wymaganą od profesjonalisty, co oznacza m.in., że w przypadku składania wraz z ofertą dokumentu sporządzonego przez podmiot trzeci, w tym przypadku przez wystawcę gwarancji, wykonawca winien zadbać o to, aby dokument ten odpowiadał wymogom postawionym przez zamawiającego. Samo ewentualne przekazanie specyfikacji warunków zamówienia do wystawcy gwarancji bez zweryfikowania przed złożeniem oferty, czy zastosował się on do wymogów w niej postawionych, nie wypełnia wymogów działania z należytą starannością. 

Dlatego też Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 30 marca 2023 r., KIO 736/23 uznała, że w okolicznościach niniejszej sprawy odrzucenie oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp było zasadne i odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.