W wyroku z dnia 12 kwietnia 2023 r., KIO 868/23, Krajowa Izba Odwoławcza odnosząc się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp, uznała, że zrzut ten również nie zasługiwał na uwzględnienie. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 98 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zatrzymanie wadium wraz z odsetkami i uznanie, że odwołujący z przyczyn leżących po jego stronie nie złożył oświadczenia potwierdzającego, że nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu w formularzu Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (dalej „JEDZ”) pomimo, iż oświadczenie to zostało przez odwołującego złożone, a część IV formularza JEDZ pozostała bez wypełnienia wskutek omyłkowego przeoczenia.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że dla zatrzymania wadium na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp, z powodu zaniechania uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń, konieczne jest zaistnienie łącznie trzech przesłanek.
Pierwszą ze wskazanych w treści przepisu przesłanek jest niezłożenie, w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 ustawy Pzp lub art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, podmiotowych lub przedmiotowych środków dowodowych, potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1 ustawy Pzp lub też oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp czy innych dokumentów lub oświadczeń. Treść złożonych dokumentów powinna więc potwierdzać spełnienie przez wykonawcę okoliczności, o których mowa w treści przepisu art. 57 lub 106 ust. 1 ustawy Pzp. Mimo braku wyraźnej wskazówki w ustawie, jak wynika z doktryny i orzecznictwa, również złożenie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, oraz innych dokumentów lub oświadczeń, z których treści nie wynika potwierdzenie wymaganych okoliczności, należy kwalifikować jako niezłożenie dokumentów lub oświadczeń (tak np. w Komentarzu Prawo zamówień Publicznych pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Warszawa 2021 r., s. 659663). Jednocześnie, zgodnie z cytowaną przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 22 czerwca 2017 r., III CZP 27/17 jako niezłożenie dokumentów lub oświadczeń należy rozumieć nie tylko bierność wezwanego wykonawcy, czyli sytuację, w której wykonawca w ogóle nie składa żadnego dokumentu, ale również sytuację, w której wykonawca składa dokument lub oświadczenie, z którego jednak nie wynika potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu lub spełnienie przez oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego.
Drugą przesłanką, wypełniającą treść przepisu, jest okoliczność, że nieuzupełnienie dokumentów (oświadczeń) z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Jednocześnie, z treści uzasadnienia cytowanej już uchwały Sądu Najwyższego wynika, że: przyjęcie, iż art. 46 ust. 4a Pzp2004 (obecnie art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp) sankcjonuje tylko całkowitą bierność wykonawcy, nie zapewni realizacji celu zamierzonego przez ustawodawcę, tj. ograniczenia zmów przetargowych. Sąd Najwyższy zastrzegł także, że uprawnienie do zatrzymania wadium wystąpi tylko w sytuacji, gdy dokumenty (oświadczenia) są niezbędne do przeprowadzenia postępowania, wykonawca został zasadnie o nie wezwany i obiektywnie nie potwierdzają zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. Z kolei do okoliczności uzasadniających brak możliwości zatrzymania wadium zaliczono te, które obciążają zamawiającego, np. zakreślenie zbyt krótkiego terminu na uzyskanie określonych dokumentów, sformułowanie wezwania, ogłoszenia o zamówieniu czy dokumentów zamówienia w sposób nieprecyzyjny, wezwanie do złożenia oświadczeń i dokumentów zbędnych do przeprowadzenia postępowania, a także sytuację, w której treść złożonych oświadczeń lub dokumentów podlega ocenie zamawiającego przy zastosowaniu kryteriów wartościujących o nieostrym lub niejednoznacznym charakterze.
Ostatnią przesłankę zatrzymania wadium, na podstawie ww. przepisu, jest wpływ niewykonania przez wykonawcę wezwania do uzupełnienie dokumentów lub oświadczeń na wynik postępowania. Zatrzymanie wadium jest bowiem możliwe jedynie wtedy, gdy niezłożenie dokumentów lub oświadczeń spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez tego wykonawcę jako najkorzystniejszej.
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że wykonawca biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest profesjonalistą. W związku z tym należy od niego wymagać podwyższonej, a nie należytej staranności (art. 355 § 2 k.c.). Ocena w tym przedmiocie powinna uwzględniać doświadczenie i profesjonalny charakter działalności prowadzonej przez podmioty zgłaszające ofertę (tak też w wyroku Sądu Najwyższego z 24 marca 2011 r., I CSK 448/10). Zamawiający dał odwołującemu szansę na złożenie prawidłowego dokumentu, wzywając do wyjaśnienia, a następnie uzupełnienia formularza JEDZ. Zwracał mu uwagę na popełnione przez niego błędy, umożliwiając następnie jego poprawne złożenie. Odwołujący, pomimo że wcześniej już raz niestarannie przygotował swoją ofertę, składając oświadczenie ponownie popełnił błąd, składając je w sposób nieprawidłowy.
Zamawiający w takim wypadku nie ocenia, czy wykonawca uczynił to celowo, czy też miał zamiar złożenia prawidłowego dokumentu. Ocenie poddaje wyłącznie treść dokumentów i oświadczeń, złożonych przez wykonawcę na wezwanie.
Jeśli stwierdzi, że te nie zostały uzupełnione na wezwanie, lub też z ich treści nie wynika potwierdzenie spełniania warunku - zatrzymuje wykonawcy wadium. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że rolą wadium jest „zabezpieczenie interesów zamawiającego, na wypadek uchylenia się przez zwycięskiego wykonawcę od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, ale i na wypadek uchylenia się wykonawcy od uzupełnienia żądanych przez zamawiającego podmiotowych środków dowodowych, przedmiotowych środków dowodowych, JEDZ i innych dokumentów lub oświadczeń lub braku wyrażenia przez wykonawcę zgody na poprawienie omyłki. Stanowi też warunek uczestnictwa wykonawcy w postępowaniu, zastrzeżony pod rygorem odrzucenia oferty, zmuszający wykonawcę do takiego ukształtowania treści swojej oferty, aby w wypadku uznania jej za najkorzystniejszą liczył się z możliwością zawarcia z nim umowy, a następnie jej wykonania, na warunkach określonych w postępowaniu.”
Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w licznych wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok z dnia 3 sierpnia 2022 r., KIO 1847/22, wyrok z dnia 29 lipca 2022 r., KIO 1796/22).