Czy należy zatrzymać wadium, gdy wykonawca uzupełnił podmiotowe środki dowodowe po terminie?

Odwołujący wskazał dalej, że 5 dni po pierwotnie wyznaczonym terminie wykonawca G. przedstawił zamawiającemu pismo w którym zawarł informacje dotyczące dokumentów, które m.in. rzekomo potwierdzały jego zdolność kredytową w wysokości co najmniej 10.000.000 złotych. Zdaniem odwołującego powyższe okoliczności w zestawieniu z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej winny skutkować wykluczeniem G. z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp2004 (aktualnie odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp). Wykonawca G. nie przedstawił bowiem w wyznaczonym przez zamawiającego pierwotnie terminie dokumentów potwierdzających spełnianie przez niego warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej, polegającego na wymaganiu od wykonawców wykazaniem się środkami finansowymi lub zdolnością kredytową w wysokości co najmniej 10.000.000 złotych i tym samym nie wykazał spełniania tego warunku. Jednakże, nie zważając na przytoczone powyżej okoliczności, zamawiający dokonał wyboru oferty G., jako najkorzystniejszej.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że treść art. 46 ust. 4a Pzp2004 (art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp) wskazuje na przyczyny leżące po stronie wykonawcy. To odwołujący postawił zarzut w tym zakresie i wniósł o zatrzymanie wadium wykonawcy G. w związku z tym mając na uwadze zasadę rozkładu ciężaru dowodu to odwołujący powinien udowodnić, że niezłożenie dokumentów wymaganych na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp2004, nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy G. 

Ponadto zgodnie z art. 46 ust. 4a Pzp2004 zamawiający może zatrzymać wadium z określonych w przepisie przyczyn tylko temu wykonawcy, który swoim zachowaniem spowodował, że jego oferta, pomimo że najkorzystniejsza, nie może zostać wybrana. 

Natomiast w celu uchwycenia istoty przedmiotowego przepisu warto zwrócić uwagę na uzasadnienie jego wprowadzenia podane w druku sejmowym Nr 471, (Sejm VI kadencji, s. 7): „regulacja sprzyja sytuacji, w której grupa będących w porozumieniu wykonawców może powodować, że zamówienie jest udzielane temu spośród nich, który zaoferował najniższą cenę. Wykonawcy ci mogą celowo składać oferty bez wymaganych dokumentów lub oświadczeń, a następnie, już po zapoznaniu się z ofertami konkurentów, bez negatywnych konsekwencji wycofać się z udziału w postępowaniu, podlegając jedynie wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp2004 (aktualnie odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp). Mając to na uwadze, celowe jest zrównanie sytuacji wykonawcy, który nie przedstawił dokumentów lub oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp2004 z sytuacją wykonawcy, który uchyla się od zawarcia umowy lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Przyczyni się to do zracjonalizowania wydatków środków publicznych.”

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zatrzymanie wadium na podstawie art. 46 ust. 4a Pzp2004 powinno mieć miejsce wyjątkowo, w ściśle określonych okolicznościach, po sprawdzeniu przyczyn zaistniałej sytuacji oraz po ocenie intencji wykonawcy. 

Należy mieć na względzie przede wszystkim cel, w jakim ww. przepis został do ustawy wprowadzony, czyli zapobieganie zmowom wykonawców. Podkreślił to Sąd Najwyższy w wyroku z 10 maja 2013 r., I CSK 422/12 stwierdzając, że badając zasadność zatrzymania wadium, sąd nie może tracić z pola widzenia celu tej sankcji i zawinienia oferenta. Nieuzupełnienie na czas dokumentacji nie oznacza od razu utraty wadium. Podobne stanowisko wyraził Sąd Najwyższy w wyroku z 7 lipca 2011 r., II CSK 675/10, tj. zamawiający ma prawo zatrzymać wadium wraz z odsetkami, gdy wykonawca nie składa wymaganych dokumentów lub oświadczeń, nie zaś w przypadku, gdy przekazuje informacje w niewłaściwej formie (faksem zamiast w formie pisemnej), a po nieznacznym upływie wyznaczonego terminu doręczony zostaje oryginał dokumentu. O istnieniu ryzyka zmowy wykonawców - czemu przeciwdziałać ma przedmiotowa regulacja - można byłoby mówić w przypadku całkowitej bierności wykonawcy, gdyby umyślnie i celowo nie podporządkował się wezwaniu zamawiającego.

Interpretacja przepisu art. 46 ust. 4a Pzp2004 (aktualnie art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp) wymaga uwzględnienia jego celu, a zatem powinien być stosowany wyłącznie w celu zapobiegania zmowom wykonawców.

W przedmiotowej sprawie w żaden sposób nie można było uznać, że działania wykonawcy G. nosiły znamiona lub chociażby sugerowały zmowę przetargową, przez co dokonując wykładni celowościowej ww. przepisu w kontekście powyższej argumentacji, Izba stwierdziła, że nie miał on zastosowania. Wykonawca G. dopuścił się co prawda niestarannego zachowania składając dokumenty na wezwanie zamawiającego jednak, jak wskazano powyżej, nieuzupełnienie na czas dokumentacji nie oznacza od razu utraty wadium, a wykluczenie wykonawcy G. z postępowania należało uznać za wystarczającą sankcję. 

W związku z powyższym Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 Pzp2004 w zw. z art. 46 ust. 4a Pzp2004.
 

Wyrok z dnia 20 stycznia 2021 r., KIO 3300/20; KIO 3312/20

Źródło: www.uzp.gov.pl