Czy niezłożenie dokumentów to sytuacja, w której wykonawca nie składa żadnego dokumentu, czy także sytuacja, w której wykonawca składa dokument, z którego nie wynika spełnianie warunków udziału w postępowaniu?

W odwołaniu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu art. 46 ust. 4a ustawy Pzp poprzez zatrzymanie wadium wniesionego przez Odwołującego, mimo złożenia przez Odwołującego dokumentów żądanych przez Zamawiającego.

Odwołujący wskazał, że czynność zatrzymania wadium stanowiąca konsekwencję czynności odrzucenia jego oferty, również jest całkowicie bezpodstawna. W ocenie Odwołującego literalna treść art. 46 ust. 4a ustawy Pzp stanowi, że zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a ustawy Pzp, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, oświadczenia. 

Ustawodawca sam wskazuje, że podstawę zatrzymania wadium stanowi nie złożenie dokumentów wcale, a nie sytuacja, w której wykonawca złożył dokumenty, które w ocenie Zamawiającego nie potwierdzają zgodności zaoferowanego materiału z opisem przedmiotu zamówienia. Odwołujący powołał się na wyroki z dnia 16 stycznia 2008 r., KIO/UZP 1530/08 oraz z dnia 11 marca 2014 r. KIO 401/14 oraz wyroki Sądu Najwyższego z dnia 7 lipca 2011 r., II CSK 675/2010 i II CSK 448/12, a także orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego z dnia 9 maja 2012 r., P 47/11. 

Zdaniem Odwołującego przedłożył on dokumenty, które według informacji pochodzącej od producenta oraz najlepszej wiedzy Odwołującego potwierdzały spełnianie określonych wymagań. Odwołujący nie uchylał się od przedłożenia na wezwanie Zamawiającego dokumentów, przez co nie można uznać, że zachodzą przesłanki do zatrzymania wadium. W ocenie Odwołującego czynność zatrzymania wadium stanowiła czynność w postępowaniu o udzielenie zamówienia, związaną bezpośrednio z czynnością odrzucenia oferty Odwołującego i stanowiącą jej konsekwencję. W związku z powyższym - zatrzymanie wadium wniesionego przez Odwołującego na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp było bezzasadne.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej z art. 46 ust. 4a ustawy Pzp wynika, że dla zatrzymania wadium konieczne jest zaistnienie trzech przesłanek, których ciężar wykazania spoczywa na zamawiającym. 

Pierwszą z nich jest niezłożenie, w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a ustawy Pzp, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Pzp, pełnomocnictw lub niewyrażenie zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. 

Drugą przesłankę, którą zamawiający musi wykazać to wina wykonawcy. W tym zakresie, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 22 czerwca 2017 r., III CZP 27/17, odnosząc się do przesłanek zatrzymania wadium wskazał, że wykonawca powinien dokładać należytej staranności na wszystkich etapach postępowania o udzielenie zamówienia. Tym samym winę wykonawcy należy rozumieć i oceniać analogicznie jak na gruncie art. 472 k.c., a zatem przez pryzmat należytej staranności. 

Ostatnią przesłankę zatrzymania wadium stanowi wpływ niewykonania przez wykonawcę wezwania na wynik postępowania. 

Ponadto Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zgodnie z uchwałą Sądu najwyższego z dnia 22 czerwca 2017 r., III CZP 27/17, przez niezłożenie dokumentów (lub oświadczeń) należy rozumieć nie tylko bierność wezwanego wykonawcy czyli sytuację, w której wykonawca w ogóle nie składa żadnego dokumentu, ale również sytuację, w której wykonawca składa dokument (oświadczenie), z którego jednak nie wynika potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu lub spełnienia przez oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego. 

Czynność zatrzymania wadium zgodnie z brzmieniem art. 46 ust. 4a ustawy Pzp została ściśle powiązana z treścią przepisu art. 26 ust. 3 i 25 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołanie się przez ustawodawcę do art. 25 ust. 1 ustawy Pzp wskazuje jednoznacznie, że nie chodzi tu jedynie o fizyczne niezłożenie dokumentów i oświadczeń, lecz również złożenie ich w reakcji na wezwanie w sposób niepotwierdzający spełnienia postawionych przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu. Jednocześnie Sąd Najwyższy uznał, że sąd rozstrzygając spór o zwrot wadium mając na względzie cel art. 46 ust. 4 ustawy Pzp powinien każdorazowo badać, czy zamawiający zatrzymując wadium - powodowany częstokroć dyscypliną finansów publicznych - korzysta ze swojego prawa zgodnie z jego społeczno - gospodarczym przeznaczeniem (art. 5 k.c.). 

Stosowanie klauzuli generalnej w uzasadnionych przypadkach pozwoli łagodzić restrykcyjny charakter przepisu. 

Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej w okolicznościach niniejszej sprawy uzasadnienie Zamawiającego dotyczące przesłanek zatrzymania wadium pomija zasadniczą okoliczność, iż sam Zamawiający w identycznym postępowaniu przeprowadzonym w ubiegłym roku wybrał ofertę Odwołującego jako najkorzystniejszą, aprobując w pełni złożone przez niego raporty. Potwierdził wówczas prawidłowość działania wykonawcy. Słusznie wskazał Odwołujący, że nie były mu znane wyniki kontroli Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, sam zaś Zamawiający nie powoływał się na takie wyniki kontroli w toku obecnego postępowania przetargowego. Mógł więc Odwołujący zasadnie przypuszczać, że przedkładane dokumenty spełniają wymagania Zamawiającego zawarte w SIWZ.

Zdaniem Krajowej Izby Odwolawczej Zamawiający bardzo restrykcyjnie zinterpretował treść art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, pomijać ciąg okoliczności związanych z prowadzonymi przez siebie postępowaniami przetargowymi i własnymi uchybieniami, które mogły rzutować na decyzje Odwołującego co do udziału w obecnym postępowaniu czy też oceny spełnienia wymagań wynikających z zapisów SIWZ. 

Zgodzić się należy z Zamawiającym, że Odwołujący jest profesjonalistą i winien działać z należytą starannością składając dokumenty wymagane przez Zamawiającego. 

Jednakże Odwołujący działał w zaufaniu do decyzji Zamawiającego wynikających w poprzedniego postępowania i trudno uznać w tym zakresie, iż nie dochował należytej staranności.

Zdaniem Krajowej Izby Odwolawczej stosowną sankcją dla Odwołującego jest odrzucenie jego oferty w postępowaniu. W konsekwencji, zatrzymanie wadium przez Zamawiającemu było czynnością nieprawidłową.

 

Wyrok z dnia 18 grudnia 2020 r., KIO 3141/20 
www.uzp.gov.pl