O dopuszczalności sądowego dochodzenia roszczenia o zwrot wadium bez konieczności czy potrzeby uprzedniego wykorzystywania przez powoda środków ochrony prawnej przewidzianych w Pzp
Zgodnie z art. 46 ust. 4a Pzp zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.
Stan faktyczny:
Jak wynika z okoliczności przedmiotowej sprawy, odwołujący, z przyczyn leżących po jego stronie, nie uzupełnił dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. Okolicznością przemawiającą za przyjęciem takiego stanowiska jest albowiem fakt, iż to odwołujący składając ofertę w przedmiotowym postępowaniu, na dzień składania ofert nie legitymował się dokumentami mającymi potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu, co oznacza, że oferta została złożona "w trybie przypuszczającym uzyskanie zamówienia", tzn. że jak się okaże, iż oferta zawiera (może zawierać) najkorzystniejszy bilans kryteriów oceny ofert, to wtedy nastąpi procedura pozyskiwania dokumentów, oświadczeń, poświadczeń w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Takiego rodzaju zachowanie należy ocenić krytycznie.
Odwołujący w przedmiotowym postępowaniu, nie posiadając stosownego doświadczenia, na własne ryzyko złożył ofertę, z pełną świadomością braków wynikających z niespełnienia warunków dotyczących wiedzy i doświadczenia. Dopiero na wezwanie zamawiającego wszczął procedurę pozyskiwania stosownych dokumentów, która to czynność nie zakończyła się sukcesem, w terminie wymaganym przez zamawiającego, czego negatywnym dla odwołującego skutkiem, było zatrzymanie przez zamawiającego wadium. Dlatego też, w ocenie Izby, zamawiający prawidłowo zastosował przepis art. 46 ust. 4a ustawy P.z.p.
Ponadto, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, zarzuty odwołującego sprowadzają się de facto do próby odzyskania wniesionego w postępowaniu wadium. Dowodem na powyższe twierdzenie jest stanowisko zaprezentowane wprost przez odwołującego w treści odwołania, gdzie odwołujący podał, iż „Jedynie na wszelki wypadek odwołujący przygotował inne własne dokumenty wiedząc, że nie potwierdzają one spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia i złożył je zamawiającemu w ostatniej minucie pracy zamawiającego, w zasadzie po to, aby chronić wadium.”. Tym samym zarzuty odwołującego, dotyczące naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p., uznać należało, za podniesione jedynie dla pozoru, z uwagi na możliwość ewentualnego odrzucenia odwołania bądź uznania przez Izbę braku interesu w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p. Zdaniem Izby odwołującemu zależy tylko i wyłącznie na odzyskaniu wadium.
Izba zwraca uwagę, że konieczność wyczerpania drogi odwoławczej, przed Krajową Izbą Odwoławczą, w celu możliwości zaskarżenia orzeczenia do Sądu Okręgowego, co do okoliczności związanych z zatrzymaniem przez zamawiającego wadium, nie znajduje zastosowania. W powyższym zakresie wypowiedział się bowiem Sąd Najwyższy, który w postanowieniu z dnia 12 lutego 2014 r., sygn. akt IV CSK 291-13, wyraźnie wskazał, że „Sprawa o zwrot wadium zatrzymanego przez zamawiającego na podstawie art. 46 ust. 4a p.z.p. (a ściślej o zasądzenie jego wartości) jest sprawą cywilną w sensie materialnoprawnym i formalnym (art. 1 k.p.c.).
Pogląd o dopuszczalności sądowego dochodzenia roszczenia o zwrot wadium bez konieczności czy potrzeby uprzedniego wykorzystywania przez powoda środków ochrony prawnej przewidzianych w p.z.p. został wyrażony w wielu orzeczeniach Sądu Najwyższego bądź wprost bądź pośrednio - przez nie kwestionowanie faktu przeprowadzenia postępowania sądowego w sprawie zainicjowanej pozwem o zasądzenie równowartości wadium i merytorycznego rozstrzygnięcia sporu przez sądy powszechne (por. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 11 maja 2012 r., II CSK 491-11, niepubl., z dnia 7 lipca 2011 r., II CSK 675/10, z dnia 22 listopada 2012 r., II CSK 448/12, z dnia 14 marca 2013 r., I CSK 444/12, z dnia 13 października 2011 r., V CSK 475/10, z dnia 10 maja 2013 r., I CSK 422/12). Pogląd ten jest aktualny także pod rządami znowelizowanych przepisów p.z.p. (por. wyrok z dnia 7 listopada 2012 r., IV CSK 121/12, niepubl.), które nie dają podstaw do przyjęcia, jak to uczynił Sąd Apelacyjny, że w przypadku zatrzymania przez zamawiającego wadium na podstawie 46 ust. 4a p.z.p. uczestnik postępowania ma obowiązek, pod rygorem odrzuceniu pozwu, uprzedniego wykorzystania drogi odwoławczej przed K.I.O.”.
Wyrok z dnia 4 kwietnia 2016 r., KIO 399/16
Źródło: www.uzp.gov.pl