Przepis art. 46 ust. 4a Pzp z uwagi na wysoką sankcyjność i restrykcyjność powinien być stosowany wyłącznie dla zapobiegania zmowom wykonawców

Przepis art. 46 ust. 4a Pzp z uwagi na wysoką sankcyjność i restrykcyjność powinien być stosowany wyłącznie dla zapobiegania zmowom wykonawców

W utrwalonym już orzecznictwie Sądu Najwyższego wskazuje się, że przepis art. 46 ust. 4a Pzp z uwagi na wysoką sankcyjność i restrykcyjność powinien być stosowany wyłącznie dla zapobiegania zmowom wykonawców. Obowiązek zatrzymania wadium powstaje zatem tylko w przypadku zawinionego działania wykonawcy polegającego na nieuzupełnieniu dokumentów i oświadczeń, o złożenie których wykonawca został zasadnie wezwany przez zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, gdy to zaniechanie wykonawcy zmierza do obejścia prawa, w szczególności przez stworzenie warunków ku temu, by zamówienie udzielone zostało temu wykonawcy, kto zaoferuje najwyższą cenę. W każdym wypadku odmowy zwrotu wadium zatrzymanego w związku z niewywiązaniem się przez wykonawcę z obowiązku uzupełnienia dokumentów i oświadczeń badaniu podlegają także przyczyny niewykonania wezwania, bowiem obowiązek zatrzymania wadium przez zamawiającego nie powstaje wówczas, gdy niewykonanie wezwania było następstwem okoliczności, na które wykonawca nie miał i nie mógł mieć wpływu. Do przyjęcia zawinienia wykonawcy konieczna jest zatem jego całkowita bierność, umyślność i celowość oraz nasilenie złej woli w nie podporządkowaniu się wezwaniu zamawiającego (wyrok SN z dnia 7 lipca 2011 r., I CSK 422/12, podobnie wyrok SN z dnia 22 listopada 2012 r., II CSK 448/12).

O istnieniu ryzyka zmowy wykonawców - czemu przeciwdziałać ma omawiana regulacja - można byłoby mówić w przypadku całkowitej bierności wykonawcy, gdyby umyślnie i celowo nie podporządkował się wezwaniu zamawiającego (wyrok SN z dnia 7 lipca 2011 r., II CSK 675/10).

Przenosząc wskazane uwagi na okoliczności niniejszej sprawy należy przypomnieć, że - co było bezsporne - zamawiający nie ustosunkował się do zapytania skierowanego przez spółkę (...), gdyż trafiło ono do folderu zawierającego spam, zaś folder ten nie został w odpowiednim czasie przejrzany przez zamawiającego. Wobec braku odpowiedzi na pytanie podwykonawca odmówił powodowej spółce dostarczenia dokumentów wymaganych przez specyfikację. W tym stanie rzeczy nie ulega wątpliwości, że niezłożenie dokumentów dotyczących podwykonawcy wynikało z przyczyn nie leżących po stronie powódki.

Mniej oczywista była kwestia dostarczenia zaświadczenia ZUS. Dokument ten był błędny (odnosił się do nieaktualnej daty), co wynikało z błędu pracownika ZUS. Nie ulega jednak wątpliwości, że przy uważnej lekturze wykonawca mógł dostrzec ten błąd. Nadto, wezwanie do uzupełnienia braków wprost wskazywało, że dokument zawiera informacje wg stanu na dzień 22 marca 2013 r. (k. 72). Wątpliwości nie budzi jednak również, że po stronie powodowej można mówić o nieumyślnym niedochowaniu należytej staranności, lecz z pewnością nie o całkowitej bierności, umyślności i celowość czy nasileniu złej woli. Podzielając pogląd prawny zaprezentowany w cytowanym wyroku Sądu Najwyższego z dnia 7 lipca 2011 r., Sąd Okręgowy przyjął, że przepis art. 46 ust. 4a Pzp interpretowany w sposób rygorystyczny, zgodny z jego wyjątkowym i wysoce sankcyjnym charakterem, nie daje podstaw do zatrzymania wadium w przypadku - obiektywnie niewielkiego - niedopatrzenia, nie zawierającego znamion umyślności czy złej woli. Wniosek taki w niniejszej sprawie jest zasadny tym bardziej, że również zamawiający dopuścił się uchybienia polegającego na braku odpowiedzi na zapytanie skierowane przez (...) Sp. z o.o., które stało się przyczyną niedostarczenia wykonawcy szeregu dokumentów. Sąd Okręgowy doszedł zatem do wniosku, że pozwanej nie przysługiwało prawo zatrzymania wadium, zaś Sąd Rejonowy nie naruszył art. 46 ust. 4a Pzp.

Wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 27 października 2016 r., III Ca 1230/16