Przesłanki nakazujące zatrzymanie wadium muszą być wykładane wedle reguł wykładni językowej i nie mogą być podstawą do zastosowania wykładni rozszerzającej

Zgodnie z art. 46 ust. 4a ustawy Pzp zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a ustawy Pzp, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Pzp, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.

Przepis art. 46 ust. 4a ustawy Pzp opiera się na zasadzie winy wykonawcy. Obowiązek zatrzymania wadium powstaje w przypadku zawinionego działania. Zamawiający przed zatrzymaniem wadium powinien zbadać przyczyny nie wykonania wezwania, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

W uzasadnieniu postanowienia z dnia 9 maja 2012 r., P 47/11, Trybunał Konstytucyjny zwrócił uwagę, że z wykluczenia wykonawcy nie można jednak wywodzić automatycznego obowiązku zatrzymania wadium. Zatrzymanie wadium nie jest dopuszczalne, np. jeżeli uzyskanie określonych dokumentów zależało od zachowania osób trzecich. W ocenie Trybunału Konstytucyjnego, za nieuzupełnienie dokumentu obciążające wykonawcę powinno się uznawać dopiero działanie fraudem lege, czyli celowe uzupełnienie dokumentu w sposób nieprawidłowy. Reasumując, zatrzymanie wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp uzasadnia tylko zawinione działanie wykonawcy polegające na celowym i umyślnym niewykonaniu wezwania zamawiającego do złożenia dokumentów i oświadczeń (lub nieuzupełnienia dokumentów i oświadczeń). Tym samym nie każde uchybienie może być kwalifikowane jako niewykonanie wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

W orzecznictwie oraz literaturze dominuje pogląd, iż sprawa o zwrot wadium zatrzymanego przez zamawiającego na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp jest sprawą cywilną w sensie materialnoprawnym i formalnym. Pogląd o dopuszczalności sądowego dochodzenia roszczenia o zwrot wadium bez konieczności czy potrzeby uprzedniego wykorzystywania przez powoda środków ochrony prawnej przewidzianych w ustawy Pzp został wyrażony w wielu orzeczeniach Sądu Najwyższego bądź wprost bądź pośrednio - przez nie kwestionowanie faktu przeprowadzenia postępowania sądowego w sprawie zainicjowanej pozwem o zasądzenie równowartości wadium i merytorycznego rozstrzygnięcia sporu przez sądy powszechne (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 11 maja 2012 r., II CSK 491/11, z dnia 7 lipca 2011 r., II CSK 675/10, z dnia 22 listopada 2012 r., II CSK 448/12, z dnia 14 marca 2013 r., I CSK 444/12, z dnia 13 października 2011 r., V CSK 475/10, z dnia 10 maja 2013 r., I CSK 422/12).

Decyzja o zatrzymaniu wadium powinna być podjęta dopiero po wnikliwej analizie, czy zaistniała obiektywnie uzasadniona podstawa do wezwania wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz wpływu niezłożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Pzp lub pełnomocnictw co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.

Konsekwencją nieprawidłowego i pochopnego zastosowania art. 46 ust. 4a ustawy Pzp nie może być doprowadzenie do powstania negatywnych skutków w sferze ekonomicznej wykonawców w sytuacji, gdy dołożyli oni należytej staranności w uzyskaniu wymaganych oświadczeń i dokumentów, złożyli je i mimo to dokumenty te nie potwierdzają spełnienia określonego przez zamawiającego warunku udziału w postepowaniu lub braku podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania.

Krajowa Izba Odwoławcza w swoich orzeczeniach wskazywała wielokrotnie, że zatrzymanie wadium dopuszczalne jest dopiero po dokonaniu analizy wszystkich przyczyn, które doprowadziły do złożenia przez wykonawcę nieprawidłowych dokumentów lub złożenia ich po upływie wyznaczonego terminu. 

W wyroku z dnia 17 września 2013 r., KIO 1890/13, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „Ocenie należy poddać w szczególności precyzję i jasność opisu warunku w SIWZ jednoznaczności wezwania do złożenia oświadczeń lub dokumentów oraz okres zwłoki w ich uzupełnieniu. W obowiązującym stanie prawnym nie sposób zatem przyjąć, że sankcja zatrzymania wadium mogłaby zostać zastosowana w stosunku do wykonawcy, który - działając w dobrej wierze - doręczył zamawiającemu dokumenty, lecz ze względu na zbyt krótki termin do dostarczenia tych dokumentów bądź inne obiektywne okoliczności, dokumentów tych w wyznaczonym terminie, zamawiającemu nie dostarczył. Z nieuzupełnienia dokumentów w terminie zamawiający nie można wywodzić automatycznego obowiązku zatrzymania wadium. Należy przede wszystkim poddać ocenie zarówno charakter przyczyn, jakie legły u podstaw nieuzupełnienia wymaganych dokumentów, jak i wpływu tego faktu na postępowanie o udzielenie zamówienia, w tym również możliwość istnienia zmowy przetargowej. 

Zatrzymanie wadium nie jest zatem dopuszczalne, np. jeżeli wykonawca miał uzasadnione trudności z ustaleniem, jakie dokumenty powinny zostać złożone na wezwanie zamawiającego albo uzyskanie określonych dokumentów zależało od zachowania osób trzecich. Za nieuzupełnienie dokumentu obciążające wykonawcę powinno się uznawać dopiero działanie fraudem lege, czyli celowe nie uzupełnienie dokumentu lub uzupełnienie w sposób nieprawidłowy, co w przedmiotowej sprawie nie miało miejsca. Poddając analizie zachowanie odwołującego w stanie faktycznym sprawy, stwierdzić należy, że brak jest podstaw do przyjęcia - nic takiego zamawiający nie wykazał, że w tym postępowaniu może mieć miejsce zmowa przetargowa pomiędzy wykonawcami.” (…) „Przyjęcie odmiennego stanowiska i uznanie, że do zatrzymania wadium może dojść w każdej sytuacji, gdy wykonawca nie wypełni należycie wezwania zamawiającego, stwarza pole do nadużyć ze strony zamawiającego. Jak stwierdził w uzasadnieniu wyroku z dnia 7 lipca 2011 r., II CSK 675/10 Sąd Najwyższy, akceptowanie takiego stanowiska stanowiłoby „wykorzystywanie instytucji wadium jako sposobu na uzyskanie nienależnego przysporzenia”. 

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że „Inne podejście do kwestii możliwości zatrzymania wadium byłoby także niekorzystne dla rynku zamówień publicznych, gdyż mogło by to spowodować niechęć wykonawców - szczególnie tych słabszych finansowo, do składania ofert, ponieważ składając ofertę i wnosząc wadium nie mieliby gwarancji, że zatrzymanie wadium nastąpi tylko w sytuacji celowego i umyślnego nieuzupełnienia dokumentów, pomijając sytuacje kiedy uzupełnienie to nie będzie możliwe czy to z przyczyny krótkiego terminu na wykonanie wezwania czy to wystąpienia rozbieżności co do interpretacji  treści postanowień SIWZ.”

Podobnie w wyroku z dnia 27 kwietnia 2009 r., KIO/UZP 488/09, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że „Zatrzymanie wadium jest dotkliwą sankcją dla wykonawców, pozbawiającą ich konkretnych środków finansowych. Z tego też względu wszelkie przesłanki nakazujące zamawiającemu zatrzymywanie wadium muszą być wykładane ściśle wedle reguł wykładni gramatycznej i językowej i nie mogą być podstawą do zastosowania wykładni rozszerzającej”.

Zatrzymanie wadium jest bezterminowe. 

Zamawiający jest obowiązany zatrzymać wadium wraz z odsetkami tylko wówczas, gdy było ono przechowywane na oprocentowanym rachunku bankowym.

Zamawiający nie będzie mógł zatrzymać wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, gdy niezłożenie przez wykonawcę żądanych przez zamawiającego dokumentów, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp było następstwem okoliczności, na które przy dochowaniu należytej staranności, wykonawca nie mógł mieć wpływu.

W wyroku w wyroku z dnia 11 marca 2014 r., I ACa 789/13, Sąd Apelacyjny w Białymstoku zwrócił natomiast uwagę, że do przyjęcia zawinienia wykonawcy konieczna jest jego całkowita bierność, umyślność i celowość oraz nasilenie złej woli w nie podporządkowaniu się wezwaniu zamawiającego.

W wyroku z dnia 18 czerwca 2014 r., I ACa 275/14, Sąd Apelacyjny w Białymstoku zwrócił natomiast uwagę, że poprzestanie tylko literalnym brzmieniu przepisu art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, prowadzi do pominięcia jego celu, polegającego na sankcjonowaniu nieuczciwych zachowań przedsiębiorców w toku postępowania przetargowego. Zdaniem Sądu Apelacyjnego „nie sposób zatem przyjąć, że sankcja zatrzymania wadium mogłaby zostać zastosowana w stosunku do wykonawcy, który - działając w dobrej wierze - doręczył zamawiającemu dokumenty, niepotwierdzające jednak, w ocenie zamawiającego, spełnienia wymagań dotyczących uczestnictwa w przetargu.” Sąd Apelacyjny przychylił się do stanowiska, że za nieuzupełnienie dokumentu obciążające wykonawcę powinno się uznawać dopiero działanie fraudem lege, czyli celowe uzupełnienie dokumentu w sposób nieprawidłowy.

Kwestia zatrzymania wadium tylko w przypadku zawinionego działania wykonawcy na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp była również przedmiotem rozważań Sądu Najwyższego.

W wyroku z dnia 7 lipca 2011 r., II CSK 675/10, Sąd Najwyższy uznał, że wykładania art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, powinna być zawężająca, zaś zatrzymanie wadium na jego podstawie uzasadnia tylko zawinione działanie wykonawcy polegające na celowym i umyślnym niewykonaniu wezwania zamawiającego do złożenia dokumentów i oświadczeń.

W wyroku z dnia 22 listopada 2012 r., II CSK 448/12, Sąd Najwyższy zwrócił natomiast uwagę, że w przypadku art. 46 ust. 4a ustawy Pzp obowiązek zatrzymania wadium powstaje tylko w przypadku zawinionego działania. W ocenie Sądu Najwyższego „W każdym wypadku podlegają zatem badaniu przyczyny niewykonania wezwania, bowiem obowiązek zatrzymania wadium przez zamawiającego nie zachodzi w przypadku, gdy niewykonanie wezwania było następstwem okoliczności, na które wykonawca nie miał i nie mógł mieć wpływu. Interpretacja tego przepisu wymaga uwzględnienia jego celu, a zatem powinien być stosowany wyłącznie w celu zapobiegania zmowom wykonawców. Do przyjęcia zawinienia wykonawcy konieczna jest zatem jego całkowita bierność, umyślność i celowość oraz nasilenie złej woli w nie podporządkowaniu się wezwaniu zamawiającego. 

W wyroku z dnia 7 lipca 2011 r., II CSK 675/10, Sąd Najwyższy zwrócił uwagę, że przyjęcie odmiennego stanowiska i uznanie, że do zatrzymania wadium może dojść w każdej sytuacji, gdy wykonawca nie wypełni należycie wezwania zamawiającego, stwarza pole do nadużyć ze strony zamawiającego i możliwe staje się wykorzystanie instytucji wadium, jako sposobu nienależytego przysporzenia. W konsekwencji uznać należy, że zatrzymanie wadium na podstawie art. 46 ust. 4a będzie uzasadniało tylko zawinione działanie wykonawcy polegające na celowym i umyślnym niewykonaniu wezwania zamawiającego do złożenia dokumentów i oświadczeń.

W uchwale z dnia 22 czerwca 2017 r., III CZP 27/17, Sąd Najwyższy zwrócił natomiast uwagę, że „sąd rozstrzygając spór o zwrot wadium mając na względzie cel art. 46 ust. 4 powinien każdorazowo badać, czy zamawiający zatrzymując wadium - powodowany częstokroć dyscypliną finansów publicznych - korzysta ze swojego prawa zgodnie z jego społeczno - gospodarczym przeznaczeniem (art. 5 k.c.). Stosowanie klauzuli generalnej w uzasadnionych przypadkach pozwoli łagodzić restrykcyjny charakter przepisu.”

W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej także zwraca się uwagę, że sankcja zatrzymania wadium znajduje zastosowanie tylko w przypadku całkowitej bierności wykonawcy. W wyroku z dnia 22 marca 2011 r., KIO 465/11, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że  zatrzymanie wadium ma charakter niezwykle restrykcyjny, dlatego instytucja ta powinna być bardzo ostrożnie stosowana. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zatrzymanie wadium nie może stanowić dodatkowego i łatwego źródła dochodów dla zamawiających. Interpretacji tego przepisu należy bowiem dokonywać przy zastosowaniu zarówno wykładni literalnej, jak i celowościowej i „eliminować takie ustalenia interpretacyjne tekstów prawnych, przy których przyjęciu skutki stosowania odpowiedniego przepisu byłyby wadliwe, a w szczególności prowadziłyby do skutków niezamierzonych”.

W wyroku z dnia 11 marca 2014 r., KIO 401/14, Krajowa Izba Odwoławcza wyraziła natomiast pogląd, że „sankcja zatrzymania wadium aktualizuje się dopiero wówczas, gdy wykonawca celowo mimo wezwania, w ogóle nie składa dokumentów, oświadczeń, pełnomocnictw itp.” (podobnie w wyroku z dnia 20 sierpnia 2013 r., KIO 1894/13).

Przed dokonaniem zatrzymania wadium zamawiający powinien rzetelnie zbadać, czy  przyczyny stanowiące podstawę zatrzymania leżą po stronie wykonawcy. 

Do oceny rzeczywistego ziszczenia się przesłanki zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp jest niezbędna wiedza, z jakich przyczyn wykonawca nie zastosował się do wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, tj. czy niezłożenie wymaganych oświadczeń lub dokumentów było następstwem okoliczności, na które obiektywnie rzecz ujmując, przy dochowaniu należytej staranności wykonawca nie miał i nie mógł mieć wpływu.

 

Józef Edmund Nowicki