Zatrzymania wadium należy dokonywać w świetle okoliczności towarzyszących nieuzupełnieniu przez wykonawcę określonych oświadczeń lub dokumentów

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zatrzymania wadium przez zamawiającego, należy zauważyć, że zgodnie z art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a ustawy Pzp, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Pzp, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. 

W wyroku z dnia 9 lutego 2021 r., KIO 181/21 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że przepis art. 46 ust. 4a ustawy Pzp został wprowadzony ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw i wszedł w życie w dniu 28 lipca 2016 r. Natomiast poprzednio obowiązująca jego treść została wprowadzona w życie w dniu 24 października 2008 r. ustawą z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych i innych ustaw. W wersji obowiązującej od dnia 28 lipca 2016 r., ustawodawca rozszerzył liczbę przypadków, w których wadium podlega zatrzymaniu.

Krajowa Izba Odwolawcza uznała, że niezależnie od tego, która wersja przepisu art. 46 ust. 4a ustawy Pzp ma zastosowanie w danej sprawie, należy mieć na uwadze, że ustawodawca wprowadził ten przepis w celu przeciwdziałania zmowom wykonawców, którzy mogli celowo nie uzupełniać określonych dokumentów na wezwanie zamawiającego, po to by umożliwić uzyskanie zamówienia przez wykonawcę będącego z nimi w porozumieniu i oferującego najwyższą cenę za wykonanie zamówienia. Powyższe potwierdza fragment druku sejmowego nr 471 (Sejm VI kadencji), w którym stwierdzono (odwołując się do częściowo nieaktualnej już numeracji artykułów): „Istotna z punktu widzenia ochrony interesów zamawiającego jest propozycja zawarta w art. 46 ust. 4a. Wprowadza ona sankcję utraty wadium dla wykonawcy, który w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie przedstawił dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Obecna regulacja sprzyja sytuacji, w której grupa będących w porozumieniu wykonawców może powodować, że zamówienie jest udzielane temu spośród nich, który zaoferował najwyższą cenę. Wykonawcy ci mogą celowo składać oferty bez wymaganych dokumentów lub oświadczeń, a następnie, już po zapoznaniu się z ofertami konkurentów, bez negatywnych konsekwencji wycofać się z udziału w postępowaniu, podlegając jedynie wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3. Mając to na uwadze, celowe jest zrównanie sytuacji wykonawcy, który nie przedstawił dokumentów lub oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3, z sytuacją wykonawcy, który uchyla się od zawarcia umowy lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Przyczyni się to do zracjonalizowania wydatkowania środków publicznych”. 

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej mając na uwadze genezę powstania przepisu art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, należy dokonywać jego wykładni w świetle okoliczności towarzyszących nieuzupełnieniu przez wykonawcę określonych oświadczeń lub dokumentów lub niewyrażeniu przez niego zgody na poprawienie omyłki. 

W sprawie, której wydano wyrok KIO 181/21 działania odwołującego, w tym przede wszystkim wniesienie odwołania, a także złożenie wyjaśnień pismem z dnia 23 grudnia 2020 r. i dążenie do wykazania prawidłowości uzupełnionego pełnomocnictwa, nie pozwalają na stwierdzenie, aby w sprawie zachodziły okoliczności stojące u podstaw wprowadzenia przepisu przepisu art. 46 ust. 4a do ustawy Pzp. 

W szczególności nie zachodzą podstawy do uznania, że wadliwe umocowanie było skutkiem celowego działania odwołującego będącego w porozumieniu z innym wykonawcą. Tym samym wykładnia celowościowa ww. przepisu prowadzi do wniosku, że zatrzymanie wadium odwołującemu na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, nie było zasadne. 

Wobec powyższego zamawiający powinien zwrócić odwołującemu wadium w częściach, w których zatrzymał je z uwagi na wadliwie uzupełnione pełnomocnictwo. 

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że niezależnie od zasadności zarzutu zatrzymania wadium, naruszenie przez zamawiającego art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, nie ma wpływu na wynik postępowania. 

Wyrok z dnia 9 lutego 2021 r., KIO 181/21 
Źródło:  www.uzp.gov.pl