Znaczenie winy wykonawcy w zatrzymaniu wadium

Odwołujący przedstawił gwarancję wadialną nr (…) z dnia 17 marca 2015 r., wystawioną przez Bank (…). W pkt 6 in fine Gwarancji wadialnej umieszczono przesłankę zatrzymania wadium w brzmieniu: „Ponadto Wykonawca traci wadium, jeżeli w odpowiedzi ma wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Ustawa”), z przyczyn leżących po jego stronie, nie złoży dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy; pełnomocnictw, listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 Ustawy, lub informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej, lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę, jako najkorzystniejszej, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie”. W treści przedmiotowej gwarancji bankowej wskazano, iż „jest ona ważna w okresie od dnia 17 marca 2015 r. do dnia 1 czerwca 2015 r. włącznie i zabezpiecza w tym okresie prawidłowo zgłoszone do zapłaty zobowiązania Zleceniodawcy, wymienione w ust. 4 i 6 niniejszej gwarancji, wobec Beneficjenta”.

Odwołujący złożył gwarancję wadialną nr (…) z dnia 21 maja 2015 r., wystawioną przez Bank (…) na przedłużony okres związania ofertą, w której zostało wyeliminowane określenie: „chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie”.

Pismami z dnia 7 maja 2015 r. zamawiający powiadomił odwołującego o wykluczeniu z postępowania, odrzuceniu oferty oraz o unieważnieniu postępowania na część 2,4 i 8 zamówienia.

W uzasadnieniu podano:

„Do oferty złożonej przez Wykonawcę, tj. P. K. Sp. z o.o. został dołączony oryginał gwarancji nr (…) dla postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na zakup środków ochrony indywidualnej, higieny osobistej, odzieży i obuwia roboczego dla pracowników Spółki (…) S.A. (zamówienie podzielone na 9 części) - część nr 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7,8,9, w postępowaniu nr (…) wystawionej w dniu 17 marca 2015 r. przez Bank (…).

Z treści ww. dokumentu wynika m.in., iż Bank (…) udziela bezwarunkowo i nieodwołalnie gwarancji zapłaty kwoty w wysokości do 65.400,00 złotych Operatorowi (…) S.A. (zwanego „Beneficjentem”), tytułem zabezpieczenia zobowiązań Wykonawcy, tj. P. K. Sp, z o.o. (zwanego „Zleceniodawcą”), wynikających ze złożenia oferty w ramach niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto w treści przedmiotowej gwarancji bankowej wskazano, iż „jest ona ważna w okresie od dnia 17 marca 2015 r. do dnia 1 czerwca 2015 r. włącznie i zabezpiecza w tym okresie prawidłowo zgłoszone do zapłaty zobowiązania Zleceniodawcy, wymienione w ust. 4 i 6 niniejszej gwarancji, wobec Beneficjenta”.

Jednocześnie w treści ww. dokumentu podano, iż „Bank zobowiązuje się zapłacić sumę gwarancyjną na pierwsze żądanie Beneficjenta zawierające oświadczenie, że Zleceniodawca nie wywiązał się z obowiązków powodujących utratę wadium, o których mowa w ust. 6 gwarancji, ze wskazaniem niewykonanego obowiązku)” )...).

Z informacji zawartych w ust. 6 gwarancji wynika, iż "Zleceniodawca (Wykonawca, którego oferta została wybrana traci wadium, jeżeli:

odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie lub;
nie wniesie wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub,
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy.

Ponadto Wykonawca traci wadium jeżeli, w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Ustawa”), z przyczyn leżących po jego stronie, nie złoży dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy, pełnomocnictw, listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 Ustawy, lub informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej, lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy, co powodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę, jako najkorzystniejszej, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie (podkreślenie - Zamawiający)”.

W tym miejscu Zamawiający podkreśla, iż wadium wniesione w formie poręczenia lub gwarancji bankowej, gwarancji ubezpieczeniowej musi obejmować odpowiedzialność za wszystkie przypadki powodujące utratę wadium przez Wykonawcę określone w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy (Rozdział XI ust. 8 SlWZ). Zgodnie natomiast z treścią art. 46 ust. 4a ustawy Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, pełnomocnictw, listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5, lub informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej, lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, powodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.

Po dokonaniu analizy treści wniesionej przez Wykonawcę, tj. P. K. Sp. z o.o. gwarancji nr 3/GW/2015/1 w postępowaniu (...), Zamawiający stwierdził, iż przedłożona wraz z ofertą ww. Wykonawcy gwarancja bankowa jest niezgodna z brzmieniem art. 46 ust. 4a ustawy. W ww. gwarancji zostało wskazane, że Beneficjent (Zamawiający) będzie mógł żądać nieodwołalnie i bezwarunkowo na pierwsze pisemne żądanie zapłaty w sytuacji, gdy Wykonawca, „w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Ustawa”), z przyczyn leżących po jego stronie, nie złoży dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy, pełnomocnictw, listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 Ustawy, lub informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej, lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy, co powodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę, jako najkorzystniejszej, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nielezących po jego stronie”.

W tym miejscu Zamawiający podnosi, że w treści ww. zapisu gwarancji bankowej, wymieniającego przypadki powodujące utratę wadium przez Wykonawcę, o których mowa w art. 46 ust. 4a ustawy, na końcu dodano zwrot: (...)” chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie”.

Zamawiający pragnie zauważyć, iż treść ww. postanowienia gwarancji bankowej nie znajduje potwierdzenia w dyspozycji art. 46 ust. 4a ustawy.

Zamawiający nadmienia jednocześnie, iż przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte w dniu 4 lutego 2015 r., tj. po nowelizacji ustawy, która weszła w życie w dniu 19 października 2014 r. na mocy ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy- Prawo zamówień publicznych (poz. 1232).

W związku z powyższym Zamawiający pragnie nadmienić, iż zwrot „chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie” w ww. kształcie co prawda obowiązywał w treści art. 46 ust. 4a ustawy, jednakże wyłącznie do wejścia w życie ww. nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 19 października 2014 r. Zgodnie z nowym brzmieniem art. 46 ust. 4a ustawy, Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, pełnomocnictw, listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5, lub informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej, lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co powodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.

Zamawiający pragnie zwrócić uwagę na fakt, iż konstrukcja znowelizowanego art. 46 ust. 4a ustawy uległa zasadniczej modyfikacji, w wyniku której zwrot „Z przyczyn leżących po jego stronie”, odnosi się wyłącznie do wezwania, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy - na co jednoznacznie wskazuje umiejscowienie tegoż zwrotu, a wiec bezpośrednio po wymienieniu instytucji wezwania, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy - czyli dotyczy braku uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, pełnomocnictw, a także listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 i informacji o tym, że wykonawca nie należy do grupy kapitałowej.

Oznacza to, że ustawodawca wprowadził pojęcie „winy” do analizy instytucji wadium, bowiem obowiązek zatrzymania wadium powstaje tylko w przypadku zawinionego działania przez wykonawcę, który na wezwanie Zamawiającego, działającego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy, do złożenia dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, pełnomocnictw, a także listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 i informacji o tym, że wykonawca nie należy do grupy kapitałowej, ich nie składa.

W konsekwencji powyższego zwrot „z przyczyn leżących po jego stronie” nie znajduje zastosowania do wyrażenia zgody na poprawienie innej omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. W przeciwnym wypadku, gdyby intencją ustawodawcy było, aby omawiany zwrot odnosił się także do wyrażenia zgody na poprawienie innej omyłki, zwrot „z przyczyn leżących po jego stronie” powinien pozostać na końcu art. 46 ust. 4a ustawy, analogicznie jak w konstrukcji przepisu art. 46 ust. 4a ustawy obowiązującej do dnia wejścia w życie nowelizacji ustawy z dnia 19 października 2014 r. zawierającej zwrot „chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie”.

Natomiast konstrukcja postanowienia zawartego w ust. 6 omawianej gwarancji bankowej nr (…), wymieniającego przypadki powodujące utratę wadium przez Wykonawcę, o których mowa w art. 46 ust. 4a ustawy, z dodatkowym zwrotem „chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie”, stanowi, iż Wykonawca byłby uprawniony do kwestionowania zasadności zatrzymania wadium także w sytuacji, gdy nie wyrazi zgody na poprawienie innej omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, z uwagi na fakt, że nie wyraził tejże zgody z przyczyn nieleżących po jego stronie.

Tym samym przedmiotowy zapis jest niezgodny z dyspozycją nowego brzmienia art. 46 ust. 4a ustawy, gdyż powyższa sytuacja nie została w nim przewidziana.

Stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej

Przechodząc do rozpatrzenia zarzutów odwołania należało mieć na uwadze całokształt uregulowań prawnych ustawy Prawo zamówień publicznych i Kodeksu cywilnego odnoszących się do wadium. Przepisy ustawy Pzp nie zawierają definicji legalnej wadium, wskazują jedynie formy jego wnoszenia. Przez wadium należy rozumieć określoną sumę pieniędzy lub odpowiednie zabezpieczenie zapłaty tej sumy, od których wniesienia zamawiający uzależnia dopuszczenie wykonawcy do udziału w postępowaniu przetargowym. W zamówieniach sektorowych zamawiający może odstąpić od obowiązku żądania wadium (art. 138c ust. 1 pkt 3 Pzp). O obowiązku wniesienia wadium zamawiający informuje w SIWZ (art. 36 ust. 1 pkt 8 Pzp).

Wykonawca jest zobowiązany wnieść wadium przed upływem terminu składania ofert. Przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp nakazuje obligatoryjne wykluczenie z postępowania wykonawcy, który nie wniósł wadium do upływu terminu składania ofert, lub na przedłużony okres związania ofertą.

W ocenie Izby odwołujący zbyt jednostronnie postrzega cele zabezpieczania oferty wadium, jako wyłącznie narzędzia do przeciwdziałania nieuczciwym zachowaniom wykonawców, w tym zmowom przetargowym, podczas gdy zasadniczym celem wadium jest gwarancja dotrzymania przez wykonawcę obowiązku zawarcia umowy na warunkach oferty - jeżeli zostanie ona wybrana. O powyższym świadczy pierwotny tekst art. 46 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, że zamawiający zatrzymuje wadium (...) jeżeli wykonawca którego oferta została wybrana:

odmówił podpisania umowy (...) na warunkach określonych w ofercie;
nie wniósł wymaganego zabezpieczenia wykonania umowy;
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.

(…)

Izba uznała za poprawną analizę przeprowadzoną przez zamawiającego, że zwrot „Z przyczyn leżących po jego stronie”, odnosi się wyłącznie do wezwania, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy - na co jednoznacznie wskazuje jego umiejscowienie, a wiec bezpośrednio po wymienieniu instytucji wezwania, o której mowa w art. 26 ust. 3 ustawy - czyli dotyczy wyłącznie braku uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń wymienionych w art. 25 ust. 1 ustawy, pełnomocnictw, a także listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 i informacji o tym, że wykonawca nie należy do grupy kapitałowej. Z przytaczanej przez zamawiającego uchwały Sądu Najwyższego z dnia 1 marca 2007 r. o sygn. akt III CZP 96/06 wynika, że „wykładnia celowościowa i systemowa nie powinny negować jednoznacznego wyniku poprawnie dokonanej wykładni językowej i prowadzić do niedopuszczalnego wykreowania mocą orzeczenia sądowego pożądanej, ale nie wyrażonej w przepisie normy prawnej.”

Powyższe nie zaprzecza twierdzeniom odwołującego, że obowiązek zatrzymania wadium powstaje tylko w przypadku zawinionego działania przez wykonawcę, który na wezwanie zamawiającego, działającego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do złożenia dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 tej ustawy, pełnomocnictw, a także listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 i informacji o tym, że wykonawca nie należy do grupy kapitałowej - ich nie składa.

Nie zawsze wykonawca jest w stanie uzupełnić tego rodzaju braki, zwłaszcza dotrzymując wymogu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, aby uzupełniany dokument potwierdzał spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu (...) nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert. Nie w każdej sytuacji możliwe jest bowiem dokonanie takich uzupełnień, i nie zależy to tylko od woli, czy starań samego wezwanego wykonawcy, ale także od podmiotów trzecich: urzędów, sądów np. w zakresie zaświadczeń o niezaleganiu z podatkami, składkami ZUS, zaświadczeniami o niekaralności, poświadczeniami należytego wykonania umowy itp.

Celem wspomnianej nowelizacji ustawy z dnia 19 października 2014 r., a tym samym intencją ustawodawcy było założenie, że zwrot „z przyczyn leżących po jego stronie” ma odnosić się wyłącznie do wezwania, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy, co wynika z brzmienia cytowanego przepisu. Odmienna sytuacja ma miejsce przy wyrażeniu zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, że zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie powiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Z kolei przepis art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty, jeżeli wykonawca w terminie 3 dni od doręczenia zawiadomienia nie zgodził się na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Jakkolwiek mogą być podejmowane próby wykorzystywania i tego przepisu do wycofywania się z przetargu dla uzgodnionego z innymi uczestnikami postępowania - ustępowania pola droższym ofertom, to nie można pomijać istniejących odrębności.

Wspólną płaszczyzną sytuacji opisanych w art. 46 ust. 4a Pzp - pozwalającą na zatrzymanie wadium jest, aby opisane działania powodowały brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.

Po pierwsze, wykonawca powiadomiony o dokonaniu poprawy omyłki w jego ofercie może się z tą decyzją nie zgodzić i wnieść odwołanie, wykazując, że oferta była prawidłowa i nie wymagała żadnej poprawy. Okoliczność taką w swojej argumentacji odwołujący zupełnie pominął.

Po drugie, jeżeli wykonawca nie korzysta ze środków ochrony prawnej, przyznaje tym samym zasadność poprawy.

Po trzecie, dyspozycją przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp objęte są wyłącznie nieistotne zmiany w treści oferty, gdyż w odmiennym przypadku, oferta od razu podlegałby odrzuceniu.

Po czwarte, chodzi o ofertę wykonawcy, zatem nawet na nieistotne zmiany musi wyrazić swą zgodę składając stosowne oświadczenie.

Po piąte, oczekiwana jest wyłącznie decyzja wykonawcy w formie jego własnego oświadczenia, a nie uzupełnianie jakichkolwiek dokumentów, czy oświadczeń pierwotnie wymaganych w SIWZ. Skoro brak zgody jest suwerenną decyzją wykonawcy, nie można jej rozpatrywać w kategorii winy, bądź braku winy - przy jej podjęciu. Wyłącznie uchybienie terminowi 3 dni wyznaczonemu w art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, mogłoby być przedmiotem oceny i ewentualnego usprawiedliwiania jego niedotrzymania, np. z uwagi na obiektywnie zaistniałe przeszkody w komunikacji z zamawiającym.

(…)

Brak wyrażenia zgody przez wykonawcę na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, co powodowałoby brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej i dodatkowe obwarowanie: „chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie”, stanowi, iż wykonawca byłby uprawniony do kwestionowania zasadności zatrzymania wadium także w sytuacji, gdy nie wyrazi zgody na poprawienie innej omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, z uwagi na fakt, że nie wyraził tejże zgody z przyczyn nieleżących po jego stronie.

W ocenie Izby, brak wyrażenia zgody przez wykonawcę na poprawienie niezakwestionowanej innej omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, co powodowałoby brak możliwości wybrania tej oferty jako najkorzystniejszej - prowadzi wprost i powoduje zarazem skutek równoważny do odmowy zawarcia umowy, o czym stanowi art. 46 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp, że zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca którego oferta została wybrana odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie. Cytowany przepis nie odnosi się do tego, czy przyczyny odmowy leżały po stronie wykonawcy. Zdarza się, że podejmowane są przez wykonawców - przy składaniu gwarancji wadialnych - próby wprowadzenia zapisów asekurujących ich przed wykorzystaniem tych gwarancji przez zamawiających. Nie jest obligatoryjnie wymagane dosłowne przytoczenie treści przepisu art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, ale musi być zachowany dokładny sens tej normy, a zwłaszcza nie jest dopuszczalne wprowadzanie dodatkowych pozaustawowych ograniczeń dla zamawiającego.

(…)

Izba w pełni podziela poglądy zamawiającego, że wadium powinno spełniać swoją zasadniczą funkcję, tj. zabezpieczać możliwość jego zatrzymania we wszystkich enumeratywnie wskazanych sytuacjach, o których mowa w art. 46 ust. 4a ustawy, dla zapewnienia i zabezpieczenia uprawnień zamawiającego, pod groźbą zatrzymania wadium, w przypadku zaistnienia określonych w ww. przepisie sytuacji.

Gwarancja bankowa jest bezsprzecznie zobowiązaniem abstrakcyjnym i niezależnym od stosunku podstawowego. Treść zobowiązania do zapłaty wadium (określenie okoliczności, i warunków w których to nastąpi) musi jednoznacznie wynikać z brzmienia dokumentu gwarancji wadialnej. Jakiekolwiek odstępstwa od przypadków skutkujących zatrzymaniem wadium opisanych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp są niedopuszczalne. Bank wyraźnie zastrzegł, że udzielona gwarancja jest ważna w okresie od 17 marca 2015 r. do dnia 1 czerwca 2015 r. włącznie i zabezpiecza w tym okresie prawidłowo zgłoszone do zapłaty zobowiązania Zleceniodawcy wymienione w ust. 4 i 6 niniejszej gwarancji, wobec Beneficjenta. Nie jest przypadkowe zastrzeżenie, że dotyczy to wyłącznie prawidłowo zgłoszonego do zapłaty zobowiązania wykonawcy. Przesłanki ustawowe zatrzymania wadium w przedłożonej gwarancji bankowej zostały wymienione, ale jedna z nich bezpodstawnie została ograniczona. Gwarancja wadialna jest zobowiązaniem abstrakcyjnym i samoistnym, które ma być realizowane zgodnie z jego dosłowną treścią. Zabezpieczenie rezultatu, czyli otrzymania kwoty wadium, stanowi kluczowy sens gwarancji i następuje poprzez wskazanie dokładnych okoliczności umieszczonych w samej treści gwarancji wadialnej uprawniających zamawiającego do zatrzymania wadium, a w tym przypadku do wystąpienia do gwaranta o zapłatę sumy wadialnej.

Z przedłożonej opinii z dnia 11 maja 2015 r. Banku (…) - wystawcy Gwarancji wadialnej, wynika że uznaje on tę Gwarancję za prawidłową ze względu na sam fakt, że jest realizowana „na pierwsze żądanie” sumy gwarancyjnej. Nie mniej w stosunku do gwarancji złożonej w ofercie z dnia 17 marca 2015 r. bank wystawcy - Bank (…) w gwarancji z dnia 21 maja 2015 r. nr (…), złożonej przez odwołującego, jako przedłużenie wadium wyeliminował pozaustawowy zwrot „chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie.”

Przywoływane przez odwołującego orzecznictwo nie odnosi się do stanu faktycznego niniejszej sprawy, gdyż omawiana przesłanka zatrzymania wadium - w postaci braku zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp - została wprowadzona nowelizacją ustawy Prawo zamówień publicznych, która weszła w życie19 października 2014 r. Niniejsze postępowanie przetargowe zostało wszczęte w lutym 2015 r.

Izba podzieliła stanowisko, że interesy zamawiającego polegające na możliwości skorzystania z wadium w przypadku oferty odwołującego - faktycznie nie są prawidłowo zabezpieczone.

Wyrok z dnia 2 czerwca 2015 r., KIO 1050/15

Źródło: www.uzp.gov.pl