Czy wykonawca może polegać na zasobach pomiotów trzecich w zamówieniu na dostawy
Na podstawie art. 118 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby (tzw. podmiotów trzecich), niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych.
Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów (art. 118 ust. 3 ustawy Pzp).
Zgodnie z art. 118 ust. 4 ustawy Pzp zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w art. 118 ust. 3 ustawy Pzp, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: (pkt 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby, (2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia, (pkt 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą.
Żadne przepisy ustawy Pzp nie zakazują wykonawcy, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, polegania na zdolnościach zawodowych podmiotów udostępniających zasoby, gdy przedmiotem zamówienia są dostawy. Użyte w art. 118 ust. 4 ustawy Pzp wyrażenie „określa w szczególności” oznacza, że katalog informacji zawartych w zobowiązaniu podmiotu trzeciego jest otwarty.
Zgodnie z art. 7 pkt 4 ustawy Pzp dostawa to nabywanie produktów, którymi są rzeczy ruchome, energia, woda oraz prawa majątkowe, jeżeli mogą być przedmiotem obrotu, w szczególności na podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu z opcją lub bez opcji zakupu, które może obejmować dodatkowo rozmieszczenie lub instalację.
W przypadku, gdy dostawa obejmuje dodatkowo rozmieszczenie lub instalację produktu (np. dostawa z rozmieszczeniem i instalacją urządzeń lub aparatury medycznej) może okazać się, że w celu należytego wykonania zamówienia konieczne będzie żądanie od wykonawcy dysponowania osobą skierowaną przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, odpowiedzialną za instalację urządzeń medycznych, posiadającą doświadczenie w takiej instalacji. W takim przypadku zamawiający będzie uprawniony do żądania dysponowania taką osobą, a wykonawca do polegania na zasobach podmiotów trzecich w zakresie dysponowania osobą skierowaną do instalacji np. aparatury medycznej. Tak, jak w przypadku dysponowania osobą skierowaną do kierowania budową lub robotami budowlanymi, może to być dysponowanie bezpośrednie lub dysponowanie pośrednie.
Jeżeli tytułem prawnym do powołania się przez wykonawcę na dysponowanie osobami skierowanymi do instalacji dostarczonego produktu będzie stosunek prawny istniejący bezpośrednio pomiędzy wykonawcą a osobą, na której dysponowaniem wykonawca się powołuje (np. umowa zlecenie), mamy do czynienia z dysponowaniem bezpośrednim. W takim przypadku nie mamy do czynienia z podmiotem udostępniającym zasoby, o którym mowa w art. 118 ustawy Pzp (tzw. podmiotem trzecim), gdyż nie występują żadne zasoby podmiotów trzecich. W takim przypadku bez znaczenia pozostaje, jaki dokładnie stosunek prawny łączy wykonawcę z tą osobą.
Z dysponowaniem pośrednim mamy do czynienia w sytuacji, gdy więź prawna łączy wykonawcę z podmiotem (osobą), który dysponuje osobą, która będzie skierowana do instalacji dostarczonego produktu. Innym słowy, wykonawca zawiera umowę z podmiotem, w którego władaniu czy dyspozycji znajduje się osoba zdolna do wykonania zamówienia i ten podmiot zobowiązuje się do udostępnienia tej osoby wykonawcy. O przypadkach pośredniego dysponowania osobą lub osobami zdolnymi do wykonania zamówienia rozstrzyga więź prawna istniejąca pomiędzy wykonawcą o podmiotem trzecim. W takich przypadkach tytułem prawnym do powołania się przez wykonawcę na dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia jest zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby (zobowiązanie podmiotu trzeciego) lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów.
Warto również zauważyć, że na podstawie art. 116 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Przepis art. 116 ust. 1 ustawy Pzp dotyczy również zamówień, których przedmiotem są dostawy.
Józef Edmund Nowicki