Jak szacować wartość zamówienia w przypadku nabycia projektu koncepcyjnego obiektu i nabycia całości autorskich praw majątkowych do tego projektu?

Prezes Urzędu Zamówień Publicznych (dalej także jako „Prezes UZP”) przeprowadził kontrolę doraźną postępowania o udzielenia zamówienia publicznego przeprowadzonego w trybie zapytania ofertowego, bez stosowania przepisów ustawy Pzp, na „Wykonanie projektu koncepcyjnego budowy budynku Szkoły (…) w N.” 

Prezes UZP zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 32 ust. 1, 2 i 4, a w konsekwencji art. 4 pkt 8, art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 10 ust. 1, art. 40 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez ustalenie wartości zamówienia mającego za przedmiot wykonanie projektu koncepcyjnego budowy budynku Szkoły bez uwzględnienia kwoty odpowiadającej wartości przeniesienia całości autorskich praw majątkowych do Projektu, co doprowadziło do nieuprawnionego udzielenia zamówienia z pominięciem trybów wskazanych w ustawie Pzp. 

Zgodnie z umową, jej przedmiotem było wykonanie przez wykonawcę na rzecz zamawiającego dokumentacji projektowej obejmującej kompletny projekt koncepcyjny budynku Szkoły i przeniesienie przez wykonawcę na zamawiającego autorskich praw majątkowych do projektu w zakresie określonym w umowie na następującym polu eksploatacji: wykorzystywanie projektu jako elementu opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniach prowadzonych w celu wyboru wykonawcy dalszych prac projektowych oraz prac budowlanych, w szczególności do sporządzenia Programu Funkcjonalno-Użytkowego. 

Zgodnie z umową przeniesienie autorskich praw majątkowych nastąpić miało z chwilą wydania zamawiającemu przedmiotu umowy, tj. z dniem podpisania protokołu odbioru. 

Prezes UZP stwierdził, że formuła prowadzenia postępowania w trybie zapytania ofertowego istotnie przewidywała przekazanie całości autorskich praw majątkowych do projektu koncepcyjnego, jednak dopiero na etapie przystąpienia do realizacji inwestycji docelowej w oparciu o Program Funkcjonalno-Użytkowy stworzony na podstawie przedmiotowego projektu koncepcyjnego. Przez zawarcie umowy zamawiający nabył jedynie autorskie prawa majątkowe do wykorzystywania projektu jako elementu opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniach.

Zastosowana przez zamawiającego konstrukcja umowna nie była naganna w znaczeniu materialnym, jednakże błędem jest zaniechanie zsumowania wartości nabycia projektu koncepcyjnego wraz z oszacowanym łącznie kosztem nabycia całości autorskich praw majątkowych do projektu koncepcyjnego. 

Zamawiający, obciążając przyszłego wykonawcę kosztami nabycia autorskich praw majątkowych koniecznych do dysponowania (korzystania i rozporządzania) projektem koncepcyjnym, a niebędących przedmiotem umowy, dopuścił się nieuprawnionego podziału zamówienia na części w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy Pzp. W ocenie Prezesa UZP argument zamawiającego polegający na twierdzeniu, że zamawiający nie mając wiedzy, czy będzie w stanie zrealizować inwestycję zgodnie z programem funkcjonalno-użytkowym oraz kiedy będzie ją realizował, był uprawniony do nabycia praw autorskich wyłącznie w wąskim zakresie, byłby uprawniony pod warunkiem oszacowania wartości całości praw autorskich przy zastosowaniu prawa opcji, zgodnie z art. 34 ust. 5 ustawy Pzp. Korzystanie z autorskich praw majątkowych stanowi bowiem niezbędny element zamawianego utworu przy założeniu nabycia utworu z koniecznością zapewnienia sobie prawa do korzystania z niego i rozporządzania nim - co mogło być objęte zamierzeniem zamawiającego. 

Prezes UZP podkreślił, że samo nabycie projektu koncepcyjnego, bez możliwości dysponowania nim na określonych polach eksploatacji, nie może stanowić podstawy do odrębnego oszacowania przedmiotu zamówienia w zakresie nabycia autorskich praw majątkowych do nabywanego projektu koncepcyjnego (tak w wyroku z dnia 20 listopada 2015 r., KIO 2399/15) i stwierdził, że wskazane przez zamawiającego okoliczności uprawniałyby go do skorzystania z prawa opcji obejmującego przeniesienie całości autorskich praw majątkowych do projektu, z której zamawiający byłby uprawniony skorzystać w sytuacji podjęcia decyzji o realizacji budowy Szkoły na podstawie koncepcji stanowiącej przedmiot umowy. Takie rozwiązanie zobligowałoby jednak zamawiającego do ustalenia wartości zamówienia z uwzględnieniem największego możliwego zakresu tego zamówienia z uwzględnieniem prawa opcji - zamawiający, szacując wartość zamówienia mającego za przedmiot opracowanie projektu koncepcyjnego, byłby zobowiązany uwzględnić w niej wartość odpowiadającą wartości ustalonego przez zamawiającego jako cena sztywna - wynagrodzenia należnego za przeniesienie całości autorskich praw majątkowych do projektu, a to w konsekwencji spowodowałoby konieczność udzielenia zamówienia na podstawie przepisów ustawy Pzp.

W uchwale z dnia 6 sierpnia 2019 r., KIO/KD 51/19 Krajowa Izba Odwoławcza uznała stanowisko Prezesa UZP za słuszne i podkreśliła, że szacowanie wartości zamówienia jest jedną z najistotniejszych czynności zamawiającego podejmowanych w ramach przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia, gdyż ustalona wartość ma decydujące znaczenie dla procedury, w której następuje udzielenie zamówienia. Zamawiający nie może w szczególności dokonywać szacowania przedmiotu zamówienia w taki sposób, który będzie prowadził do obejścia stosowania przepisów ustawy Pzp.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, słuszny i uprawniony był pogląd Prezesa UZP, że w przypadku, gdy zamawiający konstruuje postanowienia umowne, na mocy których część wynagrodzenia przysługującego wykonawcy przenika do kolejnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego objętego odrębnym szacowaniem i obciąża wykonawcę, któremu udzielone zostaje zamówienie, wówczas nie można uznać, że wartość obu takich zamówień została określona prawidłowo z należytą starannością oraz zgodnie z zasadami Pzp. 

Wynagrodzenie należne za przeniesienie całości autorskich praw majątkowych do projektu jedynie pozornie obciążało wykonawcę, z którym zawarto umowę.

Wykonawca zamówienia na zaprojektowanie i wybudowanie Szkoły musiał bowiem wkalkulować je w cenie oferty.

Powyższe wynagrodzenie ostatecznie obciąża więc zamawiającego, a wykonawca robót jest tylko pozornym jego płatnikiem. 

 

Zespół wPrzetargach