Czy z uwagi na odmienność lokalizacji poszczególnych zadań można mówić o różnych i odrębnych zamówieniach, których wartość ustala się odrębnie?

Czy z uwagi na odmienność lokalizacji poszczególnych zadań można mówić o różnych i odrębnych zamówieniach, których wartość ustala się odrębnie?

 

Przedmiotem zamówienia byla wycinka drzew i krzewów wraz z podcinką gałęzi pod liniami oraz w pobliżu linii elektroenergetycznych na terenie działalności PGE Dystrybucja S.A. Oddział B. Zamówienie obejmowało 50 zadań mających na celu wyeliminowanie głównych przyczyn awarii sieci napowietrznej, utrzymanie instalacji w należytym stanie technicznym oraz zapewnianie ciągłości dystrybucji energii elektrycznej w 6 rejonach energetycznych. Zamawiający zgodnie z treścią ww. pkt B. 1 siwz traktował powyższe 50 zadań jako niezależne. W opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym załącznik nr 1 do siwz, wskazano natomiast, że w zakres prac wchodzi wycinka drzew i krzewów wraz z podcinką gałęzi pod liniami oraz w pobliżu linii elektroenergetycznych SN i nN z zachowaniem odległości pomiędzy gałęziami drzew, a przewodami linii elektroenergetycznych zgodnie z normami PN-EN 50423-1, PN-EN 50341-3-22:2010 oraz określono wymogi i warunki realizacji usługi.

Zgodnie z treścią SIWZ termin realizacji zamówienia dla wszystkich zadań przypadał od podpisania umowy do dnia 15 grudnia 2015 r. Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych na każde z 50 niezależnych zadań lub na wszystkie łącznie.

Wartość szacunkową przedmiotowego zamówienia publicznego Zamawiający ustalił dla każdego z 50 zadań odrębnie na podstawie cen rynkowych obowiązujących w 2013 i 2014 roku, oraz na podstawie zakresu wycinki, szczegółowo opisanego we wniosku zakupowym z, w którym to szacunkową wartość zamówienia stanowiącą łączną wartość poszczególnych części ustalił na poziomie 5.450.352 PLN (tj. 1.290.054,68 EUR).

W wyjaśnieniach wskazał, że zamówienia zostało podzielone na 50 odrębnych częci, których wartość została oszacowana niezależnie oraz, że analizę zakresów i celów, dla jakich przewidziano przedmiotowe postępowanie, dokonano w oparciu o wiedzę merytoryczną, wskazującą na różnorodność terenu, na którym zaplanowano wycinkę, odmienność techniczną linii, pod którymi i w pobliżu których należało przeprowadzić wycinkę oraz wynikającą z tego rodzaju odmienność - samoistność funkcji technicznych i gospodarczych przedmiotowych zamówień.

Zamawiający uznał, iż każdy wyodrębniony odcinek linii SN i nN stanowi samodzielny i autogeniczny obiekt budowlany w rozumieniu art. 2 pkt 5d ustawy Pzp. Uznał rownie, że nie spoczywała na nim faktyczna ani prawna możliwość - w ramach wskazanego postępowania - do zsumowania wartości szacunkowych przedmiotowych 50 zadań albowiem w zaistniałej sytuacji dotyczyły one niezależnych i odrębnych obiektów budowlanych, wobec których nie zachodziły łącznie niezbędne kryteria tożsamości przedmiotowej, czasowej i podmiotowej. W związku z powyższym zamawiający uznał, że nie był obowiązany do stosowania przepisów ustawy Pzp, ponieważ wartość szacunkowa żadnego z poszczególnych zadań nie była równa lub nie przekraczała kwot określonych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Prezes Urzędu Zamówień Publicznych uznał natomiast, że zamawiający, bez zastosowania przepisów ustawy Pzp w okresie od 3 kwietnia 2015 r. do 20 maja 2015 r. udzielił zamówienia sektorowego w podziale na 50 zadań:

Prezes Urzędu Zamówień Publicznych wskazał, że zgodnie z art. 32 ust. 1 ustawy Pzp obowiązującej w dacie wszczęcia przedmiotowego postępowania, podstawą ustalenia wartości zamówienia było całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należytą starannością. Jednocześnie w myśl art. 32 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający nie mógł w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartości. Sens normatywny tego przepisu sprowadza się do ustalenia, iż zamawiający nie może dokonywać podziału zamówienia (zaniżać jego wartości) w taki sposób, aby na skutek ustalenia wartości dla każdej z wydzielonych części zamówienia doszło do nieuprawnionego wyłączenia stosowania przepisów ustawy Pzp odnoszących się do zamówień o wartości powyżej określonego progu, czy też, z drugiej strony, do nieuprawnionego zastosowania przepisów odnoszących się do zamówień o wartości poniżej określonego progu. Innymi słowy nie jest zakazany sam podział jednego zamówienia na części, ale jest zakazany taki podział, którego skutkiem jest uniknięcie stosowania przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp właściwych dla zamówienia o określonej wartości szacunkowej.

Jak wskazał Prezes Urzędu Zamówień Publicznych powyższe znajduje swoje odzwierciedlenie w treści art. 32 ust. 4 ustawy Pzp, w myśl którego jeżeli zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert częściowych albo udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia. Oznacza to, iż zamawiający może z określonych względów (organizacyjnych, ekonomicznych, celowościowych itp.) dokonać podziału jednego zamówienia na części, dla których to będzie prowadził odrębne postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, przy czym wartością każdej z części zamówienia, będzie łączna wartość wszystkich części zamówienia. W konsekwencji przy udzieleniu każdej z części zamówienia zamawiający będzie zobowiązany do stosowania przepisów ustawy Pzp właściwych dla łącznej wartości zamówienia.

Prezes Prezes Urzędu Zamówień Publicznych wskazał, że w systemie zamówień publicznych obowiązuje zasada, że zamawiający powinien traktować jak jedno zamówienie takie zamówienia, w których zachodzi możliwość ich realizacji przez jednego wykonawcę i gdy posiadają one podobne przeznaczenie tj. gdy usługi/dostawy mają zasadniczo te same lub podobne funkcje techniczne lub gospodarcze. Powyższe stanowisko nawiązuje do treści wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 5 października 2000 r. w sprawie Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Francuskiej (C-16/98). W wyroku tym ETS odniósł się zasadniczo do problematyki dzielenia zamówień na roboty budowlane, jednakże wprowadzona w wyroku przesłanka funkcjonalności technicznej i gospodarczej jako podstawowa przesłanka do oceny, czy dane roboty budowlane mieszczą się w zakresie jednego zamierzenia inwestycyjnego (a tym samym są jednym zamówieniem), zachowuje aktualność także na gruncie dostaw i usług.

Zatem, w ocenie Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, w przypadku potwierdzenia istnienia przesłanki przedmiotowej (zbieżności zakresu obowiązków takich zamówień), zamawiający dokonuje opisu przedmiotu zamówienia i szacowania jego wartości, w stosunku do pełnego zamówienia na podstawie art. 32 ust. 4 ustawy Pzp. Jednocześnie, obok związku funkcjonalnego pomiędzy takimi zamówieniami dodatkowe znaczenie ma również zaistnienie między nimi związku czasowego. Taki związek zachodzi, gdy funkcjonalnie powiązane ze sobą zamówienia mają być nabywane w dającej się przewidzieć, określonej perspektywie czasowej.

Mając powyższe na uwadze, w ocenie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, w celu stwierdzenia, czy wartość udzielonych zamówień przez zamawiającego należy zsumować łącznie (innymi słowy uznać za jedno zamówienie, choć udzielone w częściach), należy wziąć pod uwagę zaistnienie w konkretnych okolicznościach faktycznych następujących przesłanek: usługi mają takie same lub podobne przeznaczenie i są nabywane w celu realizacji z góry przyjętego zamierzenia, usługi są dostępne u jednego wykonawcy, usługi nabywane są w przewidywalnym czasie.

W przypadku zaistnienia ww. okoliczności, zamawiający jest uprawniony, zgodnie z art. 32 ust. 4 ustawy Pzp, udzielić danego zamówienia w częściach w toku odrębnych postępowań, ale zobowiązany jest w każdym z tych postępowań stosować przepisy właściwe dla łącznej wartości wszystkich części.

Przenosząc powyższe rozważania prawne na ustalony stan faktyczny sprawy, Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych stwierdził, że w odniesieniu do pierwszej przesłanki, iż nie ulega wątpliwości, że wszystkie z zawartych umów obejmujących wycinkę drzew i krzewów wraz z podcinką gałęzi pod liniami oraz w pobliżu linii elektroenergetycznych SN i nN na terenie działalności PGE Dystrybucja S.A. Oddział B. mają takie same lub podobne przeznaczenie i są nabywane w celu realizacji z góry przyjętego zamierzenia. Treść opisu przedmiotu zamówienia każdej z usług wskazanych we wszystkich 50 zadaniach jest zbieżny pod kątem zakresu i rodzaju prac. Okoliczność, iż opisy przedmiotu zamówienia są zbieżne ze sobą, przesądza iż nie odznaczają się one odmiennym i zróżnicowanym charakterem.

Jednocześnie Prezes Urzędu Zamówień Publicznych wskazał, że argument zamawiającego, iż poszczególne usługi są świadczone na rzecz niezależnych obiektów budowlanych o odrębnych lokalizacjach, nie implikuje stwierdzenia, że są to umowy, które nie są tożsame rodzajowo, bowiem charakter świadczonej usługi pozostaje bez zmian z uwagi na odmienne lokalizacje.

Ponadto, Prezes Urzędu Zamówień Publicznych zwrócił uwagę, iż konieczność świadczenia konkretnej usługi w zróżnicowanych lokalizacjach nie stanowiła przeszkody do udzielenia zamówienia jednemu wykonawcy, w tym samym czasie i na ten sam okres.

Prezes Urzędu Zamówień Publicznych wskazał na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, I SA/OI 366/17: „ W art. 3a) u.P.b, w brzmieniu obowiązującym od 17 lipca 2010 r., zdefiniowano obiekt liniowy jako obiekt budowlany, którego charakterystycznym parametrem jest długość, w szczególności droga wraz z zajazdami, linia kolejowa, wodociąg, kanał, gazociąg, ciepłociąg, rurociąg, linia i trakcja elektroenergetyczna (…), (…), budowlę określono w u.P.b jako obiekt budowlany stanowiący całość techniczno-użytkową wraz z instalacjami i przyłączami. Określenie „całość techniczno-użytkowa” odnosi się, jak wskazuje kolejność użytych słów, do budowli jako obiektu budowlanego, a nie do związku tego obiektu z urządzeniami i instalacjami. Całość techniczno-użytkową należy zatem rozumieć jako połączenie poszczególnych elementów w taki sposób, aby zgodnie z wymogami techniki nadawały się one do określonego użytku. Nie można przy tym wykluczyć, że każdy z tych elementów może być samodzielnym obiektem, choć nie zawsze samodzielnie wykorzystywany będzie mógł służyć określonemu celowi. Obiektem budowlanym może zatem w zależności od konkretnego stanu faktycznego być budowla, budowla wraz z instalacjami i urządzeniami, a także traktowane jako jeden obiekt budowlany różne budowle, pozostające w funkcjonalnym związku i tworzące w nim całość techniczno-użytkową”.

W ocenie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, jeżeli zatem w tym samym czasie możliwe było udzielenie tożsamego przedmiotowo zamówienia, które mogło być wykonane przez jednego wykonawcę, mamy do czynienia z jednym zamówieniem, bez względu na fakt, czy było ono realizowane w różnych lokalizacjach.

Prezes Urzędu Zamówień Publicznych wskazał, że podstawą do oceny czy przesłanka czasowa jest spełniona czy też nie, jest, co do zasady, przewidywalny czas realizacji danego świadczenia. Nie oznacza to, że konieczne jest udzielenie wszystkich zamówień cząstkowych w tym samym czasie. Ziszczenie się przesłanki występuje bowiem nie tylko w sytuacji, gdy zamówienia można udzielić jednocześnie, w tym samym czasie, ale także wtedy gdy do udzielenia zamówień dochodzi w przewidywalnej perspektywie czasowej, zakreślonej specyfiką przedmiotu zamówienia. W niniejszym stanie faktycznym umowy zostały zawarte w okresie od 3 kwietnia 2015 r, do 20 maja 2015 r. i wszystkie obowiązywały do dnia 15 grudnia 2015 r. spełniona została zatem także przesłanka odnosząca się do terminu realizacji świadczenia.

Prezes Urzędu Zamówień Publicznych wskazał, że z analizy okoliczności faktycznych sprawy wynika zatem, że ustalenie wartości zamówienia poprzez odrębne oszacowanie wartości 50 zadań na usługi w ramach postępowania (…) było sprzeczne z przepisami art. 32 ust. 4 ustawy Pzp. Zamówienia te spełniają bowiem wszystkie kryteria wskazujące na konieczność zsumowania ich wartości. Jako, że są ze sobą tożsame i ich przeznaczenie jest takie samo mogą być wykonywane przez jednego Wykonawcę. W ocenie Prezesa UZP, w niniejszym stanie faktycznym, usługi były możliwe do przewidzenia w określonej perspektywie czasowej. Biorąc zatem powyższe pod uwagę, stwierdzić należy, że Zamawiający udzielając zamówienia na ww. usługi dokonał nieuprawnionego podziału zamówienia na części, w sytuacji gdy wartość zamówienia stanowiła łączna wartość wszystkich 50 zadań, co prowadziło do naruszenia art. 32 ust. 1 i 2 w zw. z art. 32 ust. 4 ustawy Pzp.

Mając na uwadze powyższe, Prezes Urzędu Zamówień Publicznych wskazał, że zamówienie - w podziale na 50 zadań - stanowiło zamówienie sektorowe, o którym mowa w art. 132 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Łączna wartość natomiast tego zamówienia zgodnie z ustaleniami zamawiającego, które odzwierciedla wniosek zakupowy wynosiła 5.450.352,00 PLN 1.290.054,68 EUR), a więc przekraczała próg zobowiązujący zamawiającego do przeprowadzenia zamówienia na podstawie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, w jednym z trybów opisanych w art. 134 ust. 1 ustawy Pzp oraz do przekazania ogłoszenia dotyczącego ww. zamówienia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej.

Krajowa Izba Odwoławcza podzielił stanowisko i argumentację Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej w analizowanym stanie faktycznym w 50 zadaniach wyodrębnionych przez Zamawiającego mamy do czynienia z przedmiotem zamówienia spełniającym taką samą rolę gospodarczą techniczną. Wniosek taki wywieść należy z treści dokumentacji postępowania jaką przygotował sam Zamawiający dla poszczególnych zadań. Celem gospodarczym tych zadań było wyeliminowanie głównych przyczyn awarii sieci napowietrznej, utrzymanie instalacji w należytym stanie technicznym oraz zapewnianie ciągłości dystrybucji energii elektrycznej w 6 rejonach energetycznych, co sam zamawiający wskazał w treści SIWZ dla każdego z 50 zadań.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie można zgodzić się ze stanowiskiem zamawiającego, iż z uwagi na odmienność lokalizacji poszczególnych zadań nie można mówić o jedności przedmiotu zamówienia. O odmienności celu gospodarczego poszczególnych zadań nie może świadczyć wyłącznie okoliczność, iż są one realizowane w odmiennych lokalizacjach. To cel realizacji danego przedsięwzięcia gospodarczego decyduje o tym czy w danych okolicznościach faktycznym możemy mówić o jedności rodzajowej przedmiotu zamówienia, nie zaś miejsce ich realizacji. W żaden sposób nie wyjaśnił w treści złożonych zastrzeżeń w jaki sposób rzekoma odmienność techniczna linii przekłada się na sposób realizacji zamówienia tj. na wycinkę drzew i podcięcie gałęzi.

Odnosząc się do przesłanki tożsamości czasowej, która oznacza możliwość udzielenia zamówienia w tym samym czasie lub możliwość realizacji zamówienia w tym samym czasie, Krajowa Izba odwoławcza zwróciła uwagę, że wskazówki praktyczne stosowania tej przesłanki także pojawiają się w orzecznictwie TSUE. W omawianym powyżej wyroku T-384/10 wskazano, że istniało „ewidentne powiązanie czasowe” między udzieleniem poszczególnych zamówień dotyczących tego samego projektu i przypomniano, że „zgodnie z orzecznictwem jednoczesność zainicjowania spornych zamówień, podobieństwo ogłoszeń o zamówieniu, tożsamość obszaru geograficznego, na którym zamówienia zostały zainicjowane, oraz tożsamość podmiotu udzielającego zamówień stanowią dodatkowe przesłanki przemawiające za uznaniem, że odrębne zamówienia na roboty dotyczą w rzeczywistości jednego obiektu budowlanego”.

Uwzględniając powyższe przesłanki można stwierdzić, że jeżeli w określonym momencie czasu zamawiający - jako gospodarz postępowania - określi lub może określić planowane usługi, dostawy czy też zakres robót budowlanych podobnych gospodarczo lub technicznie, to występuje dla tych zamówień „jedność czasowa” niezależnie od tego, czy zamawiający ma zamiar wykonać usługę jednocześnie czy też sukcesywnie w ustalonym, skończonym okresie czasu, a w konsekwencji wartość takich zamówień musi być ustalona łącznie.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej w omawianym stanie faktycznym nie było wątpliwości, iż występuje również jedność czasowa w realizacji wszystkich 50 zadań.

Umowy zostały zawarte w okresie od 3 kwietnia 2015 r. do 20 maja 2015 r. i wszystkie obowiązywały do dnia 15 grudnia 2015 r. spełniona została zatem także przesłanka odnosząca się do terminu realizacji świadczenia. Okoliczność podnoszona przez zamawiającego w treści złożonych zastrzeżeń, iż niektóre z zadań muszą być wykonane wyłącznie w okresie zimowym nie stoi na przeszkodzie uznaniu, iż zachodzi jedność czasowa w realizacji wszystkich 50 zadań.

W przypadku trzeciej przesłanki dotyczącej możliwości wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że chodzi tu o dołożenie przez zamawiającego staranności w celu zbadania rynku i ustalenia czy istnieje krąg wykonawców zdolnych do wykonania określonego zamówienia. Jeżeli zamawiający może obiektywnie stwierdzić, że zdefiniowane przedmioty zamówienia nie mogą być zrealizowane przez jednego wykonawcę, to dysponuje argumentem wskazującym na odrębność takich zamówień. Badanie rynku nie może być jednak oparte na subiektywnym przekonaniu zamawiającego, że takiego podmiotu nie ma. W analizowanym stanie faktycznym takich okoliczności Zamawiający nie wykazał w treści złożonych zastrzeżeń. Nie przywołał okoliczności na podstawie, których Izba mogłaby uznać, iż przedmioty zamówienia opisane w 50 zadaniach nie mogą być obiektywnie zrealizowane przez jednego wykonawcę. Takiej tezy nie można również przyjąć za zasadną analizując wyniki postępowań. Subiektywne twierdzenia zamawiającego zawarte w treści zastrzeżeń, iż w przypadku potraktowania zamówienia jako jednego, nie istniałaby żadna realna możliwość jego terminowej i efektywnej realizacji przez jednego wykonawcę w tym samym czasie nie stanowi dowodu w sprawie.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej podnoszona przez zamawiającego w treści złożonych zastrzeżeń okoliczność, iż poszczególne usługi były świadczone na rzecz niezależnych obiektów budowlanych o odrębnych lokalizacjach, również nie implikuje stwierdzenia, że były to umowy, które nie były tożsame rodzajowo, bowiem charakter świadczonej usługi pozostawał bez zmian z uwagi na odmienne lokalizacje. Ponadto, konieczność świadczenia konkretnej usługi w zróżnicowanych lokalizacjach nie stanowiła przeszkody do ewentualnego udzielenia zamówienia jednemu wykonawcy, w tym samym czasie i na ten sam okres, za czym przemawia fakt, iż zamawiający dopuścił możliwość składania ofert na niektóre zadania lub na wszystkie zadania łącznie.

Krajowa Izba Odwoławcza nie zgodziła się również ze stanowiskiem zamawiającego co do samoistnego charakteru przedmiotu zamówienia pod względem technicznym dla każdej linii z uwagi na ich potencjalną samodzielność techniczną jak i dotyczącej odrębności każdej z nich, albowiem o istnieniu odrębnych obiektów budowlanych nie może decydować fakt różnych podmiotów odpowiedzialnych za sieci zasilania elektrycznego, ponieważ sieci te mogą być wzajemnie łączone i jako całość spełniać jedną funkcję gospodarczą i techniczną.

Podobnie przywołane przez zamawiającego pozwolenia na budowę umożliwiają mu traktowanie każdego z zamówień jako zamówienia odrębnego, nie podlegającego łącznemu szacowaniu, ponieważ decyzje organów administracji budowlanej, w tym pozwolenia, jako niezbędne dla realizacji inwestycji nie decydują o zdolności danego obiektu do pełnienia przeznaczonych funkcji, jak i czy wartość danego zamówienia podlega łącznemu czy rozłącznemu oszacowaniu, zatem nie mają kluczowego znaczenia dla procedury dotyczącej udzielania zamówienia publicznego mającego za przedmiot wycinkę drzew i krzewów w ich otoczeniu.

W ocenie Izby z analizy okoliczności faktycznych niniejszej sprawy wynika, że ustalenie wartości zamówienia poprzez odrębne oszacowanie wartości 50 zadań na usługi w ramach postępowania (…) było sprzeczne z przepisami art. 32 ust. 4 ustawy Pzp. Zamówienia te spełniały bowiem wszystkie kryteria wskazujące na konieczność zsumowania ich wartości. Jako, że są ze sobą tożsame i ich przeznaczenie jest takie samo mogą być wykonywane przez jednego wykonawcę. Usługi były również możliwe do przewidzenia w określonej perspektywie czasowej. Biorąc zatem powyższe pod uwagę, zamawiający udzielając zamówienia na ww. usługi dokonał nieuprawnionego podziału zamówienia na części, w sytuacji gdy wartość zamówienia stanowiła łączna wartość wszystkich 50 zadań, co prowadziło do naruszenia art. 32 ust. 1 i 2 w zw. z art. 32 ust. 4 ustawy Pzp.

 

Uchwała z dnia 2 kwietnia 2019 r., KIO/KD 22/19

Źródło:  www.uzp.gov.pl