Połączenie przebudowy drogi i mostu w jednym zamówieniu świadczy o tym, że jest możliwa przebudowa drogi i mostu przez tego samego wykonawcę, a tym samym są to roboty budowlane tego samego rodzaju i o tym samym przeznaczeniu

Zgodnie z art. 32 ust. 1 ustawy Pzp podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należytą starannością. Z kolei zgodnie z art. 32 ust. 4 ustawy Pzp, jeżeli zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert częściowych albo udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia. W konsekwencji, przy udzieleniu każdej z części zamówienia zamawiający będzie zobowiązany do stosowania przepisów ustawy Pzp właściwych dla łącznej wartości zamówienia.

W Informacji z dnia 12 września 2014 r. o wyniku kontroli doraźnej następczej UZP/DKUE/KD/12/2014, Prezes Urzędu Zamówień Publicznych stwierdził, że „Dla ustalenia, czy w danym przypadku mamy do czynienia z jednym zamówieniem, czy też z odrębnymi zamówieniami konieczna jest analiza okoliczności konkretnego przypadku. W tym celu należy posługiwać się takimi kryteriami jak tożsamość przedmiotowa zamówienia (dostawy, usługi roboty budowlane tego samego rodzaju i o tym samym przeznaczeniu), tożsamość czasowa zamówienia (przewidzenie przez zamawiającego pełnego zakresu przedmiotowego zamówień sfinansowanych i udzielanych w znanej zamawiającemu perspektywie czasowej) i możliwość wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę.”.

Powołując się na art. 9 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE, Prezes Urzędu Zamówień Publicznych zwrócił uwagę, że „żaden projekt budowlany ani żadne planowane nabycie pewnej ilości dostaw lub usług nie mogą być dzielone z zamiarem uniknięcia stosowania dyrektywy. W tym miejscu należy zaznaczyć, że pojęcia projektu budowanego w rozumieniu ww. przepisu dyrektywy nie należy utożsamiać z przyjętym na gruncie polskiego prawa budowlanego pojęciem projektu budowlanego jako dokumentacji wykonania robót. Pojęcie projektu budowlanego wywodzące się z prawa unijnego ma swoiste znaczenie, które można interpretować jako określone przedsięwzięcie budowlane. Przy tym zastrzeżeniu brzmienie art. 9 ust. 3 dyrektywy oznacza, że niedopuszczalne jest działanie zamawiającego polegające na dokonaniu podziału robót objętych zamierzonym przedsięwzięciem budowlanym. Niedozwolone byłoby zatem np. wydzielenie do odrębnych postępowań robót budowlanych objętych osobnymi projektami budowlanymi (w rozumieniu prawa budowlanego) w ten sposób, by następnie poprzez odrębne oszacowanie wartości robót budowlanych w oparciu o te projekty udzielać kilku zamówień z pominięciem przepisów dyrektywy. Stąd to nie projekt budowlany powinien być podstawą dla ustalenia, czy określone prace stanowią jedno zamówienie na roboty budowlane czy też zamówienia odrębne.”. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych uznał również, że „Chodzi zatem o to, by jako jedno zamówienie traktowane były wszystkie prace, które zmierzają do realizacji (albo np. poprawy stanu) obiektu budowlanego rozumianego jako obiekt lub kompleks obiektów spełniających określoną funkcję techniczno-użytkową.”

Mając na uwadze Prezes Urzędu Zamówień Publicznych stwierdził należy, że przedmiotem zamówienia zarówno w postępowaniu nr 1, jak i nr 2 jest przebudowa ciągu dróg powiatowych oraz - w postępowaniu nr 1 - modernizacja mostu. Szczegółowy zakres robót budowlanych w obu zamówienia jest bardzo zbliżony, natomiast połączenie przebudowy drogi i mostu w jednym zamówieniu świadczy o tym, iż jest możliwa realizacja obu elementów przez tego samego wykonawcę, co świadczy o istotnym podobieństwie w zakresie sposobu realizacji ww. robót. Nie ulega zatem wątpliwości, że roboty budowlane objęte przedmiotowymi zamówienia są tego samego rodzaju i o tym samym przeznaczeniu. Zatem obydwa zamówienia należy potraktować łącznie jako realizację jednego obiektu budowlanego („budowla stanowiącą całość techniczno-użytkową” - w myśl przepisów Prawa budowlanego; „wynik robót budowlanych lub inżynieryjnych, traktowanych jako całość, które może samodzielnie spełniać określoną funkcję gospodarczą lub techniczną” - w myśl przepisów prawa unijnego), czy też jako jedno przedsięwzięcie budowlane (w myśl przepisów prawa unijnego), polegające na remoncie dróg i mostów na określonym obszarze, udzielane przez tego samego zamawiającego i mające takie samo przeznaczenie techniczne - funkcję transportową. Jest to tym bardziej uzasadnione, że odcinek drogi nr (…) - zamówienie nr 1 - jest połączony (stanowi jedną całość) z odcinkiem drogi nr (…) - zamówienie nr 2. Ww. odcinki dróg przebiegają wprawdzie przez dwie różne gminy, nie może to jednak stanowić uzasadnienia dla rozdzielenia zamówień tożsamych przedmiotowo i oddzielnego oszacowania ich wartości.”.

Prezes Urzędu Zamówień Publicznych nie zgodził się z zamawiającym, że modernizowane ciągi dróg oraz most stanowią kilka odrębnych obiektów budowlanych i zwrócił uwagę, „że sam zamawiający połączył w ramach jednego zamówienia roboty budowlane dotyczące dróg i przebiegających w ich sąsiedztwie mostów, co oznacza, że uznał je łącznie za jeden obiekt budowlany o tym samym przeznaczeniu, którego wartość szacunkową należy zsumować. Po drugie, funkcjonalną całość robót budowlanych w niniejszej sprawie stanowi połączony ciąg dróg wraz z mostami, nie zaś odrębnie poszczególne odcinki dróg w tym samym powiecie.”.

W odniesieniu do przesłanki dotyczącej tożsamości czasowej Prezes Urzędu Zamówień Publicznych zauważył, że „w momencie wszczęcia postępowania nr 1 zamawiający posiadał wiedzę co do pełnego zakresu i wartości obydwu zamówień. Potrzeba udzielenia obydwu zamówień uwidoczniła się już w momencie złożenia wspólnego wniosku o dofinansowanie przedsięwzięcia w 2008 r. Wprawdzie zakres zamówienia nr 2 uległ rozszerzeniu w stosunku do pierwotnie przedstawionego w ww. wniosku, jednak nie sposób uznać, że w momencie wszczęcia pierwszego postępowania (17.03.2010 r.) zamawiający nie miał wiedzy o nowych robotach wchodzących w skład zamówienia nr 2, zważywszy, iż wniosek o dofinansowanie zamówienia nr 2 został złożony w dniu 12.02.2010 r.”.

Prezes Urzędu Zamówień Publicznych nie przyznał również racji argumentowi, „iż zamawiający nie mógł oszacować łącznie wartości dwóch przedmiotowych zamówień, ponieważ nie miał pewności, czy otrzyma zgodę na dofinansowanie zamówienia nr 2. Przewidując potrzebę udzielenia dwóch tożsamych przedmiotowo zamówień, zamawiający miał obowiązek oszacować łącznie ich wartość, niezależnie od kwestii otrzymania decyzji o dofinansowaniu tych zamówień. Należy przy tym zauważyć, że ustawa Pzp przewiduje możliwość unieważnienia wszczętego postępowania w razie nieprzyznania środków na dofinansowanie (art. 93 ust. 1a). Niedopuszczalna jest interpretacja wskazująca, że ilość projektów skierowanych do dofinansowania przekłada się wprost na liczbę zamówień i sposób szacowania ich wartości. Przyjęcie powyższej interpretacji prowadzi bowiem do sytuacji, że o sposobie szacowania wartości zamówień i ewentualnie dzielenia ich na części nie będą decydowały obiektywne przesłanki, lecz subiektywne działania zamawiającego, np. w zakresie liczby składanych wniosków, terminów ich składania, zakresu przedmiotowego wniosków itd. Powyższe znalazło odzwierciedlenie w przedmiotowym stanie faktycznym, gdzie późniejsze otrzymanie decyzji o dofinansowaniu zamówienia nr 2 wynikało z późniejszego złożenia wniosku o dofinansowanie, a więc z czynności i decyzji samego zamawiającego. Nie jest wykluczone, że gdyby zamawiający złożył dwa wnioski jednocześnie, otrzymałby pozytywną decyzję w tym samym czasie.”.

Za ważne Prezes Urzędu Zamówień Publicznych uznał również to, że „pomiędzy udzieleniem zamówienia nr 1 i nr 2 istnieje niewielka różnica czasowa (7 maja 2010 r. oraz 11 sierpnia 2010 r.). Dodatkowo, ostateczny termin realizacji obu zamówień (po wprowadzeniu zmian do umów) został ustalony na ten sam dzień - 20.06.2012 r. Także przesłanka odnosząca się do możliwości realizacji obu przedmiotów zamówienia przez jednego wykonawcę została wypełniona. Wykonawcy, którzy złożyli najkorzystniejsze oferty w pierwszym postępowaniu, brali jednocześnie udział w drugim postępowaniu. Ponadto, jak wynika ze stanu faktycznego obu postępowań, także pozostali wykonawcy biorący udział w pierwszym z nich, składali następnie oferty w ramach drugiego postępowania.”.

Wskazać należy, że łącznie szacowana wartość kontrolowanych postępowań wynosiła 7 022 416, 82 euro, co obligowało zamawiającego do zamieszczenia ogłoszenia dotyczącego robót budowlanych w Dzienniku Urzędowym UE i wskazania terminu 40 lub 47 - dniowego na składanie ofert (zależnie od formy przekazania ogłoszenia o zamówieniu). Ustalenie przez zamawiającego wartości zamówienia indywidualnie, w stosunku do poszczególnych części zamówienia stanowi naruszenie art. 32 ust. 2 i 4 ustawy Pzp.

W konsekwencji, powyższe działanie zamawiającego, polegające na nie opublikowaniu ogłoszeń o zamówieniu na roboty budowlane objęte zamówieniem nr 1 i 2 w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej stanowiło naruszenie art. 40 ust. 3 ustawy Pzp.

Zamawiający nie wniósł zastrzeżeń do wyników kontroli.

Źródło: 

Opracowano na podstawie „Wyników przeprowadzonych w 2014 r. przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych kontroli zamówień współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej”. Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2015 r., s. 24. Informacja z dnia 12 września 2014 r. o wyniku kontroli doraźnej następczej UZP/DKUE/KD/12/2014