Czy w ramach opcji zamawiający może zmniejszyć zakres świadczenia czy tylko zwiększyć taki zakres?

W wyroku z dnia 20 listopada 2015 r., KIO 2399/15, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że prawo opcji jest legalnym instrumentem przewidzianym w art. 34 ust. 5 ustawy2004 i zamawiający jest uprawniony, aby z niego korzystać. 

Prawo to może dotyczy zarówno zwiększenia zakresu świadczenia, jak też jego ograniczenia. Zamawiający zarówno w ogłoszeniu jak i w SIWZ podać musi zakres wykonywania prawa opcji, jego warunki techniczne i finansowe oraz czas wykonywania. 

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej podane uwarunkowania korzystania z prawa opcji w przedmiotowym postępowaniu wpisują się w dyspozycję art. 29 ust. 1 Pzp2004 (aktualnie art. 99 ust. 1 ustawy Pzp). 

Prawo opcji realizuje cel, jakim jest właśnie elastyczna realizacja umowy o zamówienie publiczne, uwzględniająca dopuszczony opcjonalnie margines zmian. Ustawa Pzp nakazuje Zamawiającemu szacowanie wartości zamówienia publicznego z uwzględnieniem wartości tej części zamówienia, która jest pozostawiona prawu opcji. 

Wykonanie prawa opcji może ale nie musi nastąpić, w zależności od potrzeb zamawiającego i na skutek jego dyspozycji, przy czym zakres zamówienia objęty prawem opcji, jak i okoliczności, w jakich może dojść do skorzystania z tego prawa, powinny być one opisane zgodnie z zachowaniem reguł stosowanych przy opisie przedmiotu zamówienia, w sposób jednoznaczny, wyczerpujący i umożliwiający złożenie oferty. 

Co do zasady też zauważyć należy, że zamawiający może oprócz prawa opcji skorzystać także z zamówień uzupełniających, ale tylko od woli samego zamawiającego zależy, którą z instytucji uzna on za dogodniejszą. Prawo opcji może być dogodniejsze dla zamawiającego, ponieważ dotyczy ono danej umowy, a nie odrębnego zamówienia i odrębnej umowy zawieranej w trybie z wolnej ręki. 

Nie jest też wykluczona sytuacja, w której zamawiający przewidzi zarówno prawo opcji, jak też zamówienia uzupełniające.

Na gruncie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129) zamawiający może skorzystać z opcji, jeżeli przewidział opcję w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia w postaci zrozumiałych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które łącznie spełniają następujące warunki: określają rodzaj i maksymalną wartość opcji, określają okoliczności skorzystania z opcji oraz nie modyfikują ogólnego charakteru umowy (art. 441 ust. 1 ustawy Pzp). 

W ustawie Pzp dokumenty zamówienia zostały zdefiniowane w art. 7 pkt 3 i są to dokumenty sporządzone przez zamawiającego lub dokumenty, do których zamawiający odwołuje się, inne niż ogłoszenie, służące do określenia lub opisania warunków zamówienia, w tym specyfikacja warunków zamówienia oraz opis potrzeb i wymagań.

Zgodnie natomiast z art. 7 pkt 29 ustawy Pzp warunki zamówienia to warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Czynności dokonane na podstawie postanowień umownych przewidujących opcje z naruszeniem art. 441 ust. 1 ustawy Pzp będą podlegać unieważnieniu.
 

Opracowanie:  Zespół wPrzetargach