W przypadku prawa opcji wykonawcy nie przysługuje prawo domagania się realizacji zamówienia w zakresie szerszym niż gwarantowany, jeżeli zamawiający nie skorzysta ze swego uprawnienia do opcji w toku realizacji umowy

Z istoty prawa opcji wynika dopuszczalność nałożenia na wykonawców obowiązku wycenienia i przewidzenia w ramach ich ofert pewnego zakresu ryzyk związanego z niepewnością, co do kształtu przyszłego przedmiotu zamówienia.

Prawo opcji jest to bowiem instytucja, która stwarza po stronie zamawiającego zobowiązanie do realizacji zamówienia jedynie w zakresie zadeklarowanym, natomiast uprawnieniem zamawiającego jest żądanie realizacji zamówienia w zakresie poszerzonym, natomiast obowiązkiem wykonawcy jest realizacja zamówienia w całości, to jest w zakresie zadeklarowanym i poszerzonym.

Wykonawcy nie przysługuje natomiast prawo domagania się realizacji zamówienia w zakresie poszerzonym, jeśli zamawiający nie skorzysta ze swego uprawnienia do opcji w toku realizacji umowy (por. wyrok z dnia 28 maja 2013 r., KIO 1168/13, wyrok z dnia 14 października 2013 r., KIO 2172/13, KIO 2177/13). Jednocześnie, w niniejszym postępowaniu zamawiający, odpowiednio do specyfiki przedmiotu zamówienia oraz własnych uzasadnionych potrzeb, podjął działania w celu zminimalizowania owej niepewności, co do kształtu przedmiotu zamówienia i zobowiązań wykonawców. Określił bowiem precyzyjnie minimalny zakres gwarantowanych usług, jak również enumeratywnie wymienił okoliczności mogące mieć wpływ na realizację prawa opcji.

Prawo opcji jest w sposób integralny związane z przedmiotem zamówienia, a tym samym musi zostać opisane z uwzględnieniem dyrektyw wynikających z art. 29 ustawy Pzp . W niniejszej sprawie, w ocenie Krajowej Izby Odwolawczej, zamawiający nie uchybił tym dyrektywom, w szczególności brak było podstaw do przyjęcia, że przyjęty sposób opisu przedmiotu zamówienia, w tym prawa opcji, może utrudniać uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2 ustawy Pzp). W toku rozprawy odwołujący wskazał m.in., że pomimo formalnej równości, każdy oferent musi sporządzić kalkulację na 100%, w tym kalkulację kosztów stałych, podczas gdy wiadomo, że 100% usług nie będzie wykorzystane. Utrudnienia uczciwej konkurencji odwołujący upatrywał w istocie w tym, że to wykonawcy muszą sami dokonać szacunków i symulacji, jaki zakres będzie faktycznie świadczony. W ocenie odwołującego równość i uczciwą konkurencję może zapewnić jedynie przyjęcie, że oferta ma być sporządzona na gwarantowaną ilość usług.

Krajowa Izba Odwoławcza nie znalazła żadnych podstaw do uwzględnienia wywodów i argumentacji odwołującego, jak również przystępującego.

Przedmiotem postępowania był pełen zakres, zarówno gwarantowany, jak i opcjonalny.

Zasadnie podnosił zamawiający, że wykonawcy w identycznym zakresie zobowiązani są do wyceny swojej oferty z uwzględnieniem pełnego zakresu przedmiotu zamówienia.

Krajowa Izba Odwoławcza w swoim orzecznictwie wskazuje, że cena oferty jest ceną za cały zakres zamówienia - łącznie z opcją (por. wyrok z dnia 28 maja 2013 r., KIO 1168/13).

Przyjęcie wyceny oferty jedynie na część gwarantowaną powodowałoby, że wyceną nie zostałaby objęta pozostała część zamawianego zadania, stanowiąca element tego samego zamówienia, która brana jest pod uwagę przy ustalaniu łącznej wartości szacunkowej i która - w przypadku skorzystania przez zamawiającego z prawa opcji - musi zostać wykonana przez wykonawcę.

W konsekwencji, Krajowa Izba Odwoławwcza nie uznała zasadności żądań zmierzających do nakazania zamawiającemu zmiany przedmiotu zamówienia i opisu sposobu obliczenia ceny w ten sposób, by w odpowiednich formularzach zostały podane jedynie ilości dostosowane do minimalnej ilości gwarantowanej (obecne wielkości pomniejszone odpowiednio według procentowych wielkości wskazanych w ramach minimalnej ilości gwarantowanej), ani by w SIWZ przyjęte zostało, iż wyliczenie ceny będzie oparte o gwarantowaną liczbę i rodzaj usług.

Zamawiający zasadnie przy tym argumentował, że odwołujący błędnie wywodzi, iż w skutek zmiany prawa opcji nastąpiło zmniejszenie przedmiotu zamówienia. Jest nim bowiem pełen zakres, zarówno gwarantowany, jak i opcjonalny i zakres ten powinien zostać wyceniony przez wykonawców starających się o uzyskanie zamówienia. W obowiązku tym nie sposób dopatrywać się możliwości utrudnienia uczciwej konkurencji.

Odwołujący oparł swoje zarzuty także na tezie, że powszechną zasadą jest, iż usługi nie są wykorzystywane na 100%, a na niektórych lotniskach opcje w ogóle nie zostaną wykorzystane. Twierdzenie takie nie może jednak stanowić argumentu dla wykazania zarzucanych zamawiającemu naruszeń. Zasadnie podnosił w tym zakresie Zamawiający, że odwołujący nie przedstawił dowodów, ani rzeczowych argumentów, które pozwoliłyby przyjąć w sposób nie budzący wątpliwości, że w tym przypadku nie będzie realizowany cały zakres zamówienia. Jednocześnie, zamawiający przedłożył dowód w postaci pisma zarządzającego lotniskiem (...), którym w sposób wiarygodny wykazał, okoliczność, że zakres zamówienia może przekraczać zakresy gwarantowane. W przedmiotowym piśmie zarządca zwrócił się do PAŻP o całodobowe zapewnienie służby kontroli ruchu lotniczego. Krajowa Izba Odwoławcza w pełni uznała wartość dowodową przedmiotowego pisma.

W myśl art. 34 ust. 5 ustawy Pzp, jeżeli zamówienie na usługi lub dostawy przewiduje prawo opcji, przy ustaleniu wartości zamówienia uwzględnia się największy możliwy zakres tego zamówienia z uwzględnieniem prawa opcji. Obowiązek precyzyjnego opisania zakresu, jakiego prawo opcji dotyczy nie oznacza, że Zamawiający musi kalkulować i określać na etapie tworzenia specyfikacji, jaki procent z zakresu objętego prawem opcji może nie zostać wykorzystany. Prawem zamawiającego jest przyjęcie założenia, że realizacja zamówienia będzie wymagała konieczności wykorzystania pełnego zakresu prawa opcji.

Dla zapewnienie uczciwej konkurencji przy kalkulowaniu ceny oferty konieczne jest określenie w sposób precyzyjny zakresu, jakiego prawo opcji dotyczy oraz wskazanie tej części zamówienia, która będzie realizowana na pewno oraz tej części, której realizacja będzie uzależniona od decyzji zamawiającego o skorzystaniu z prawa opcji, co w tym postępowaniu zostało przez zamawiającego uczynione. Jak wskazano wcześniej zamawiający uprawniony jest do żądania otrzymania wyceny oferty na cały zakres przedmiotu zamówienia. To, w jaki sposób zostanie to uczynione przez oferenta, w szczególności, czy wykonawca kalkulując swoją ofertę przyjmie - według posiadanego doświadczenia, znajomości rynku, etc. - iż pewien zakres może nie zostać w ostateczności zrealizowany, stanowi własną decyzję wykonawcy, wynik jego strategii kalkulowania oferty, budowania ceny i przyjęcia zgody na poniesienie ryzyk wynikających z tego rodzaju założeń. Nie zasługuje natomiast na aprobatę próba przeniesienia na zamawiającego ryzyk gospodarczych, które w naturalny sposób obciążają wykonawcę przy kalkulowaniu swojej oferty, w dodatku, gdy wynikają one z istoty prawa opcji. Okoliczność podnoszona w tym zakresie przez przystępującego, że w tym postępowaniu na rynku jest tylko dwóch potencjalnych wykonawców, a żaden z nich nie będzie chciał kalkulować oferty na 100%, tylko na to, co jest rzeczywiste, nie może świadczyć o tym, by zamawiającemu można było przypisać naruszenie wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. 

Zamawiający wskazując wykonawcom zakres gwarantowany, zakres objęty prawem opcji i okoliczności mogące mieć wpływ na jego realizację, zapewnił możliwość skalkulowania oferty w ramach uczciwej konkurencji między przedsiębiorcami, przy jednoczesnym zminimalizowaniu ryzyk wynikających z zastosowania prawa opcji.

To, że wykonawcy w ramach własnej decyzji i strategii kalkulacji ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia przyjmują założenie, że w praktyce ostatecznie "rzeczywisty" zakres może być mniejszy, nie stanowi argumentu przemawiającego za tezą o utrudnieniu uczciwej konkurencji. Tym bardziej, jeżeli zgodnie ze stanowiskiem odwołującego i przystępującego - z uwagi na specyfikę przedmiotu zamówienia, ograniczenia i bariery o charakterze organizacyjnym - o udzielenie zamówienia będą ubiegały się tylko te dwa podmioty, posiadające odpowiednie certyfikaty wraz ze specyfikacjami. Muszą więc one znać specyfikę tego sektora usług, w tym posiadać wiedzę, co do ilości wykorzystywanych usług, wynikającą z dotychczasowego doświadczenia i praktyki. To, w jaki sposób zasoby w postaci tej wiedzy zostaną wykorzystane i jakie ryzyka zostaną wkalkulowane w cenę oferty należy do własnej decyzji wykonawców, dla których Zamawiający określił przedmiot zamówienia, w tym prawo opcji w sposób jednoznaczny i identyczny.

 

Wyrok z dnia 3 października 2014 r., KIO 1944/14

Źródło:  www.uzp.gov.pl