Jak ustalać termin do składania oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, na wezwanie w trybie art. 26 ust. 2f ustawy Pzp?

Zgodnie z art. 26 ust. 2f ustawy Pzp, jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający może na każdym etapie postępowania wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, a jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są już aktualne, do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów.

Dla zastosowania tego przepisu ustawy Pzp, konieczne jest zaistnienie następujących okoliczności:

1. zamawiający może wezwać do złożenia wszystkich lub tylko niektórych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że wykonawcy nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji oraz
2. wezwanie dotyczy przedłożenia dokumentów aktualnych, w przypadku jeśli zamawiający ma uzasadnione przekonanie o nieaktualności dokumentów złożonych przez wykonawcę.

Intencją ustawodawcy, wprowadzenia art. 26 ust. 2f ustawy Pzp, co Krajowa Izba Odwoławcza podkreślała we wcześniejszych orzeczeniach (por. wyrok z dnia 9 maja 2017 r., KIO 785/17; wyrok z dnia 1 marca 2018 r., KIO 280/18) była możliwość dokonania przez zamawiającego oceny sytuacji podmiotowej wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, w oparciu o jak najbardziej aktualne informacje. Intencja ta znalazła odzwierciedlenie zarówno w art. 26 ust. 2f ustawy Pzp, jak też w przepisie art. 24 ust. 12 ustawy Pzp, który daje zamawiającym narzędzia do bieżącej weryfikacji wykonawców w toku postępowania i w przypadku negatywnego wyniku tejże weryfikacji do zastosowania sankcji w postaci wykluczenia ich z postępowania.

Należy zauważyć, że jednym z celów nowelizacji ustawy Pzp z dnia 22 czerwca 2016 r. było „zmniejszenie obowiązków formalnych na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia; przedstawianie przez wykonawców oświadczenia o spełnianiu warunków w postaci jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (dalej „JEDZ”); obowiązek złożenia wszystkich dokumentów co do zasady przez wykonawcę, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą" (tak uzasadnienie do Rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, Druk 366, http://www.seim.gov.pl/Sejm8.nsf/druk.xsp?nr=366).

Ma to swoje źródło w motywie 84 dyrektywy 2014/24/WE, zgodnie z którym „Wielu wykonawców, zwłaszcza MSP, uważa, że jedną z głównych przeszkód dla ich uczestnictwa w zamówieniach publicznych są obciążenia administracyjne wynikające z konieczności przedstawienia znacznej liczby zaświadczen lub innych dokumentów dotyczących kryteriów wykluczenia i kwalifikacji. Ograniczenie takich wymogów, na przykład przez zastosowanie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia obejmującego zaktualizowane oświadczenie własne, mogłoby w znacznym stopniu uprościć procedurę z korzyścią zarówno dla instytucji zamawiających, jak i wykonawców.”

Stąd, w aktualnym stanie prawnym, wykonawca do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, dołącza jedynie aktualne na dzień składania ofert lub wniosków oświadczenie wstępne, że nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu (lub kryteria selekcji). Dopiero na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, które to kieruje on na późniejszym etapie postępowania, do wykonawcy którego oferta została najwyżej oceniona, przedstawiane są oświadczenia i dokumenty, potwierdzające okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Ustawodawca wskazał zatem kiedy i do kogo może być skierowane takie wezwanie, jako wyjątek od zasady wprowadzając przepis art. 26 ust. 2f ustawy Pzp, pozwalający zamawiającemu na żądanie w dowolnym momencie prowadzonego przez niego postępowania wszystkich oświadczeń lub dokumentów lub tylko niektórych z nich.

Przydatność przepisu art. 26 ust. 2f ustawy Pzp można w szczególności dostrzec w przypadku procedur wieloetapowych, albowiem daje on możliwość wezwania wykonawców do złożenia oświadczeń lub dokumentów zaraz po otwarciu ofert. Należy jednak podkreślić, że jego zastosowanie nie jest ograniczone wyłącznie do postępowań wieloetapowych, ale zamawiający może z niego skorzystać we wszystkich trybach, w tym jak w niniejszej sprawie, w przetargu nieograniczonym.

Należy również zauważyć, że wykładnia językowa art. 26 ust. 2f ustawy Pzp przemawia za uznaniem, że żądanie dokumentów podmiotowych na innym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, niż to wskazał ustawodawca w treści art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, dopuszczalne jest pod warunkiem, że jest niezbędne do prawidłowego przebiegu postępowania. Oznacza to, że jego zastosowanie winno ograniczać się do wyjątkowych, nieprzewidzianych przypadków. Ponadto, w przypadkach, w których istnieją uzasadnione obawy do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są już aktualne, przepis daje zamawiającemu możliwość wezwania wykonawcy do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów.

Należy zauważyć, że przepis art. 26 ust. 2f ustawy Pzp odnosi się jedynie do tzw. dokumentów podmiotowych, czyli potwierdzających brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, ma zatem „węższy” zakres niż art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, który obejmuje również dokumenty przedmiotowe.

Oznacza to, że na innym etapie postępowania nie jest możliwe żądanie złożenia przez wykonawcę dokumentów potwierdzających spełnienie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego w SIWZ. Katalog dokumentów jakich może żądać zamawiający w celu potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego, wskazany został z kolei w § 13 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 27 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

W wyroku z dnia 24 października 2018 r., KIO 2026/18, Krajowa Izba Odwoławcza  ustaliła, że zamawiający w sposób nieuprawniony wezwał odwołującego do złożenia, wymienionych w wezwaniu oświadczeń i dokumentów.

Odnosząc się do zakresu żądanych przez zamawiającego dokumentów, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że oprócz dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu, zamawiający wezwał odwołującego do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez zamawiającego, wskazując konieczność złożenia katalogu lub strony katalogowej w języku polskim potwierdzającego, że oferowane wyroby spełniają wszystkie wymagania SOPU. Tymczasem przepis art. 26 ust. 2f ustawy Pzp nie obejmuje tzw. dokumentów przedmiotowych, potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej wezwanie do złożenia tych dokumentów może nastąpić tylko na podstawie art. 26 ust. 1 lub ust. 2 ustawy Pzp, ewentualnie dokumenty te mogą być uzupełnione na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Tym samym wezwanie zamawiającego w zakresie, w jakim żądał złożenia katalogu lub strony katalogowej na potwierdzenie, że oferowane produkty spełniają wymagania SIWZ nie znajduje oparcia w art. 26 ust. 2f ustawy Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że dokumenty przedmiotowe zostały już wcześniej przez odwołującego złożone, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp i ocenione przez zamawiającego pod kątem zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami SIWZ.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że przepis art. 26 ust. 2f ustawy Pzp pozwala wprawdzie na wezwanie wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia dokumentów na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia, jednakże celem ustawodawcy nie było aby przepis ten interpretować w taki sposób, iż w każdej sytuacji możliwe jest wielokrotne wzywanie wykonawcy do złożenia tych samych dokumentów.

Mając natomiast na uwadze przesłankę wskazującą na możliwość wezwania wykonawcy do złożenia dokumentów w przypadku, gdy zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są już aktualne, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że dokonując wezwania wykonawcy w trybie przetargu nieograniczonego, a także gdy jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, powinien mieć uzasadnione wątpliwości co do aktualności przedłożonych wcześniej przez wykonawcę dokumentów. Taką uzasadnioną wątpliwość, w zależności od konkretnego stanu faktycznego, może wywołać, np. informacja pozyskana od innych wykonawców.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez wezwanie odwołującego do złożenia oświadczeń i dokumentów i wyznaczenie w wezwaniu terminu nierealnego, Krajowa Izba Odwoławcza zarzut uznała za zasadny. Wprawdzie przepis art. 26 ust. 2f ustawy Pzp nie wskazuje minimalnego terminu, jaki winien zamawiający wyznaczyć wykonawcy na złożenie dokumentów, można tutaj posiłkować się terminem odpowiednio z art. 26 ust. 1 lub art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, w zależności od wartości zamówienia, czyli 10 albo 5 dni. Zamawiający może te terminy skrócić, jeżeli wezwanie dotyczy dokumentu, którego pozyskanie jest możliwe w czasie krótszym. Wykonawca, w takim przypadku, może z kolei zwrócić się do zamawiającego z prośbą o wydłużenie wyznaczonego mu terminu. Za aktualne, na gruncie tego przepisu, należy uznać orzeczenia wydane w odniesieniu do terminu składania dokumentów na wezwanie, kierowane w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w których Krajowa Izba Odwoławcza zwracała wielokrotnie uwagę, że termin wyznaczany przez zamawiającego w wezwaniu winien być adekwatny do okoliczności tj. uwzględniać realną możliwość przekazania uzupełnionych dokumentów przez wezwanego wykonawcę (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 28 grudnia 2012 r., KIO 2766/12) w którym wskazano, że odmiennie niż ma to miejsce w przypadku terminu składania ofert, termin na uzupełnienie dokumentów jest wyznaczany przez zamawiającego odrębnie dla poszczególnych wykonawców. Zakreślony termin powinien być adekwatny do okoliczności, tj. uwzględniać realną możliwość przekazania uzupełnionych dokumentów przez wezwanego wykonawcę. Ma na to wpływ nie tylko odległość między siedzibą zamawiającego i wykonawcy, ale przede wszystkim rodzaj dokumentu i charakter braków podlegających uzupełnieniu.

W postępowaniu zamawiający wezwał odwołującego do złożenia szeregu dokumentów pochodzących od podmiotu trzeciego, w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem, z siedzibą w Chinach. W zaistniałej sytuacji Krajowa Izba Odwoławcza podzielić stanowisko odwołującego, że we wskazanym terminie tj. 3 dni od daty wezwania, nie jest możliwe zwrócenie się do podmiotu trzeciego o wskazane dokumenty, ich pozyskanie ze stosownych organów i urzędów, następnie dokonanie tłumaczenia na język polski i ich złożenie zamawiającemu.

Wskazanie terminu nierealnego pozbawiło de facto odwołującego możliwości zadośćuczynienia wezwaniu zamawiającego.

Odwołujący wyjaśnił również, że nie zwracał się do zamawiającego o przedłużenie wyznaczonego terminu stojąc na stanowisku, że wezwanie w trybie art. 26 ust. 2f ustawy Pzp jest nieuprawnione.

 

Wyrok z dnia 24 października 2018 r., KIO 2026/18
Źrodło:  www.uzp.gov.pl