Czy po upływie terminu składania ofert można dokonać zmiany podmiotu trzeciego na inny podmiot trzeci, nie wskazany w ofercie?

Z art. 22a ust. 1 ustawy Pzp wynika, że wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. 

Zgodnie z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego: zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w art. 22a ust. 1 ustawy Pzp. 

Z kolei przepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. 

Powołany powyżej przepis art. 22a ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp bezpośrednio wskazuje na możliwość zastąpienia przez wykonawcę podmiotu trzeciego, wskazanego w ofercie, innym podmiotem lub podmiotami w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, już po upływie terminu składania ofert, tj. w toku ich badania i oceny przez zamawiającego. Tym samym, przepis ten daje możliwość zmiany podmiotu trzeciego, zgłoszonego na etapie składania oferty w trakcie prowadzonej przez zamawiającego procedury weryfikującej posiadanie przez wykonawcę odpowiednich zdolności technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej. 

Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła stanowisko wyrażone w interpretacji Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 20 marca 2019 r., wydanej na wniosek Centrum Unijnych Projektów Transportowych, a powoływanej przez odwołującego, iż: „nie sposób odmówić wykonawcy prawa do zastąpienia podmiotu trzeciego innym podmiotem lub podmiotami, gdy zgłoszony przez niego podmiot trzeci nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, które miałyby być z jego pomocą spełnione lub zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia. Zastąpienie podmiotu trzeciego innym podmiotem (podmiotami) nie stanowi zmiany sposobu wykonania zamówienia, jeżeli wykonawca już w ofercie deklarował, że będzie polegał na zasobach podmiotu trzeciego. W takim przypadku dochodzi do zmiany personalnej podmiotu trzeciego, która nie może być traktowana jako istotna i znaczna zmiana pierwotnej oferty, czy też przedstawienie przez wykonawcę nowej oferty. Uwzględniając powyższe, przyjąć należy, iż w świetle art. 63 ust. 1 akapit 2 dyrektywy 2014/24/UE, dopuszczalna jest również zmiana podmiotu trzeciego na inny podmiot (podmioty), o ile na taki sposób wykazywania warunków udziału w postępowaniu wykonawca powoływał się już w pierwotnie w ofercie (…)”. 

Biorąc powyższe pod uwagę stwierdzić należy, że odwołujący, który powoływał się w złożonej przez siebie ofercie na zasoby podmiotów trzecich w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, a następnie już po upływie terminu składania ofert dokonał zmiany tych podmiotów na inne podmioty trzecie, nie wskazane w ofercie, działał zgodnie z przepisami prawa.

Z tych też względów, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że czynność zamawiającego, polegająca na odrzuceniu oferty odwołującego w oparciu o wskazane w informacji z dnia 3 lutego 2021 r. okoliczności faktyczne i prawne była nieprawidłowa, a tym samym odwołanie podlega uwzględnieniu w całości. 

Natomiast, odnosząc się do kwestii samodzielnej zmiany przez odwołującego podmiotu trzeciego wskazanego w ofercie na inny podmiot nie wskazany w ofercie i bez uprzedniego wezwania przez zamawiającego w tym zakresie, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że ta kwestia, choć akcentowana przez przystępującego, nie stanowiła podstawy odrzucenia oferty odwołującego, gdyż zamawiający negował samą możliwość zmiany podmiotów trzecich przez wykonawcę, o ile nie byli wymienieni w ofercie. Niemniej jednak, Krajowa Izba Odwoławcza,  podzieliła stanowisko wyrażone w orzecznictwie, wskazujące na możliwość samodzielnej zmiany podmiotu trzeciego bez uprzedniego wezwania zamawiającego (por. wyrok z dnia 31 stycznia 2020 r., KIO 91/20).

W ustawie z dnia 11 września 20219 r. - Prawo zamówień publicznych problematyka zmiany podmiotu udostępniającego zasoby lub wykazania przez wykonawcę samodzielnego spełnienia warunków udziału w postępowaniu została uregulowana w art. 122.

Wyrok z dnia 17 marca 2021 r., KIO 505/21 
Źródło:  www.uzp.gov.pl