Czy podmiot trzeci musi wykonać w całości zamówienie, gdy wykonawca w zakresie całego warunku udziału dotyczącego doświadczenia powołał się na zdolności zawodowe podmiotu trzeciego?

Odwołujący, składając ofertę, skorzystał z przysługującego mu prawa w zakresie potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wymaganego doświadczenia z doświadczenia podmiotu trzeciego, przedkładając do oferty zobowiązanie tego podmiotu, w którym podmiot trzeci zobowiązał się do czynnego udziału w naprawach, konserwacji, przeglądach urządzeń i innych, określonych w przedmiocie zamówienia jako podwykonawca. 

W wyniku wezwania do złożenia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 2 Pzp, odwołujący oprócz  zobowiązania podmiotu trzeciego dostarczył zawartą umowę o podwykonawstwo z podmiotem trzecim, z treści której wynika, jaki zakres robót w ramach tej umowy będzie wykonywał podwykonawca i na jakich zasadach będą prowadzone rozliczenia. 

W ocenie odwołującego, zamawiający, wbrew przepisom ustawy Pzp, kwestionuje prawo odwołującego do korzystania z zasobów podmiotu trzeciego, a ponadto dokonuje własnej interpretacji postanowień art. 22a ust. 1 ustawy Pzp twierdząc, że w obecnym stanie prawnym podmiot trzeci powinien wykonywać jako podwykonawca całość prac określonych  w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

W ocenie odwołującego korzystanie z zasobów innego podmiotu nie oznacza, jak to twierdzi zamawiający, że podmiot ten ma obowiązek w zakresie zdolności zawodowych wykonywać całe zamówienie. Takie podejście wypacza całkowicie rozumienie istoty tego przepisu. Podmiot trzeci ma obowiązek wspierać wykonawcę, a nie za niego wykonywać zamówienie. 

W postępowaniu odwoławczym nie było sporne, że wykonawca, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, może polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych innego podmiotu. Wynika to wprost z przepisu art. 22a ust. 1 ustawy Pzp.  Jednak powoływanie się na takowe zasoby nie może nastąpić tylko dla dopełnienia formalności związanych ze złożeniem oferty, lecz musi być realne i znaleźć swoje odzwierciedlenie podczas realizacji zamówienia. Obowiązek ten znalazł swoje odzwierciedlenie w ustawie Pzp, zgodnie bowiem z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że wykonawca może powołać się na potencjał innego podmiotu „w stosownych sytuacjach” oraz „w odniesieniu do konkretnego zamówienia lub jego części”, przy czym ów podmiot trzeci, który swój potencjał udostępnia, musi zrealizować roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane (tę część zamówienia, której dotyczy warunek).  W zależności od postępowania i jego przedmiotu zamawiający może postawić różne warunki, mniej lub bardziej rozbudowane, odnoszące się do różnych zakresów planowanych prac, np. przy robotach budowlanych mogą być to osobne warunki związane z robotami sanitarnymi, osobne z elektrycznymi, osobne z ogólnobudowlanymi drogowymi, mostowymi itd. W takich wypadkach dany podmiot trzeci (lub podmioty trzecie) będzie zobowiązany wykonać te roboty, dla których swoje doświadczenie wykazywał, czyli elektryczne, sanitarne itd.  
 
W postępowaniu zamawiający postawił warunek doświadczenia odnoszący się do całego zamówienia, a Odwołujący w zakresie owego całego warunku odnoszącego się do całego zamówienia, powołał się na zdolności podmiotu trzeciego. Oznacza to, że zgodnie z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, podmiot trzeci powinien wykonać zamówienie zgodnie z deklaracją, czyli w stosunku do całości. Odwołujący natomiast w swoich wyjaśnieniach wskazał zamawiającemu, że co do zasady zamówienie będzie wykonywał sam. 

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że w takim przypadku nie może tych robót wykonać sam wykonawca, który nie spełniał danego warunku, niezależnie od tego, jak wysoko ocenia swoje umiejętności, co wynika wprost z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp. Stanowiłoby to obejście przepisów, nie tylko art. 22a Pzp, ale również samej zasady, że zamówienie ma wykonać podmiot posiadający określone kwalifikacje zawodowe (art. 22 ustawy Pzp), które z kolei wskazywane i oceniane są według warunków określonych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

W konsekwencji naruszałoby to podstawowe zasady zamówień publicznych: uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości, gdyż wykonawcom na wstępie postawiono inne warunki ubiegania się o zamówienie  i realizacji zamówienia, a inne są egzekwowane.  

Wyrok z dnia 11 maja 2018 r., KIO 764/18
Źródło:  www.uzp.gov.pl