Czy poleganie na zasobach podmiotu trzeciego oznacza, że podmiot ten musi być podwykonawcą, by realnie mógł „przekazać” swoje doświadczenie wykonawcy

Na podstawie art. 22a ust. 1 Pzp wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów (tzw. podmiotów trzecich), niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych.

Przepis art. 22a ust. 1 Pzp nie obejmuje warunku dotyczącego kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów.

Zgodnie natomiast z art. 22a ust. 4 Pzp, w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.

W celu oceny, czy wykonawca, polegając na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a Pzp, będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia publicznego oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, zobowiązanie podmiotu trzeciego musi co najmniej określać zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu, sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia publicznego, zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego (zob. § 9 ust. 1 pkt 1-3 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126 i z 2018 r. poz. 1993).

Z treści zobowiązania musi również wynikać, że podmiot, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą (zob. art. 22a ust. 4 oraz § 9 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia).

Zgodnie z § 14 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126) zobowiązania innych podmiotów, na których zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca na zasadach określonych w art. 22a Pzp składane są w oryginale.

Złożone zobowiązanie podmiotu trzeciego w formie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę nie spełnia wymogu formy pisemnej.

Zobowiązanie innych podmiotów do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia stanowi jedną z dopuszczalnych form udowodnienia, że wykonawca będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia publicznego oraz że stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów. Wykonawca może zamiast zobowiązania przedłożyć umowę tworzącą pomiędzy wykonawcą a innym podmiotem stosunek prawny, na jakim oparto uprawnienie wykonawcy do dysponowania niezbędnymi zasobami tych podmiotów.

W opinii „Zakres dokumentów, jakie przedstawia wykonawca na potwierdzenie spełniania warunków podmiotowych, w sytuacji, w której korzysta z potencjału podmiotu trzeciego” , aktualnej na gruncie obowiązujących przepisów Prawa zamówień publicznych, Urząd Zamówień Publicznych zwrócił uwagę, że „Ustawa Prawo zamówień publicznych nie precyzuje, za pomocą jakich dokumentów wykonawca może udowodnić zamawiającemu, że zasobami podmiotów trzecich będzie rzeczywiście dysponował. Wskazuje jedynie, że „w szczególności« takim dokumentem może być pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego. Ustawa nie określa przy tym jaką formę oraz treść powinno mieć owo »pisemne zobowiązanie”. Uzasadnione jest zatem twierdzenie, że może przybrać ono w szczególności formę jednej z umów nazwanych, o których mowa w kodeksie cywilnym, umowy nienazwanej, jak również oświadczenia woli podmiotu trzeciego. Zobowiązanie to - w zależności od danego przedmiotu zamówienia publicznego czy charakteru zobowiązania - może być więc wyrażone w jednym dokumencie, jak również być podparte całym pakietem innych dokumentów. Przy czym zawsze, niezależnie od tego, czy wykonawca będzie udowadniał okoliczności dysponowania zasobami podmiotu trzeciego tylko przy pomocy jednego dokumentu zawierającego pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego, czy też przy pomocy wielu dokumentów tworzących w całości takie zobowiązanie, treść ich powinna bezspornie i jednoznacznie wskazywać na zakres zobowiązania podmiotu trzeciego, określać, czego konkretnie dotyczy zobowiązanie oraz w jaki sposób będzie ono wykonane, w tym jakiego okresu dotyczy.”

Zgodnie z art. 22a ust. 3 Pzp zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, oraz bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13–22 i ust. 5 Pzp.

Urząd Zamówień Publicznych, odnosząc się do art. 22a ust. 3 Pzp, uznał, że w świetle przepisów Pzp, ocena czy w stosunku do podmiotu trzeciego udostępniającego swój potencjał realizują się przesłanki wykluczenia określone w art. 24 Pzp, powinna przebiega w oparciu o takie same zasady, jakie dotyczą wykonawcy, który tym potencjałem się posługuje. Tym samym, jeżeli zamawiający w toku postępowania o udzielenie publicznego nie bada podstaw do wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 5 Pzp, w stosunku do wykonawcy, nie może zweryfikować w tym zakresie podmiotu trzeciego i żądać przedstawienia przez ten podmiot odpowiednich dokumentów. Analogiczna reguła ma zastosowanie do wszystkich przesłanek dotyczących braku podstaw do wykluczenia - jeśli nie żądał w postępowaniu przedłożenia określonych dokumentów podmiotowych od wykonawcy obowiązek ich przedłożenia nie dotyczy także podmiotu trzeciego”

Dysponowanie bezpośrednie i pośrednie podmiotem trzecim

Jeżeli tytułem prawnym do powołania się przez wykonawcę na dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia (tzw. podmiotami trzecimi) jest stosunek prawny istniejący bezpośrednio pomiędzy wykonawcą a osobą, na której dysponowaniem wykonawca się powołuje, mamy do czynienia z dysponowaniem bezpośrednim. Nie zachodzi w takim wypadku ani podwykonawstwo, ani też w ogóle stosowanie art. 22a Pzp (dawniej art. 26 ust. 2b Pzp), gdyż nie występują żadne zasoby podmiotów trzecich. Bez znaczenia także pozostaje, jaki dokładnie stosunek prawny łączy wykonawcę z tą osobą: może to być umowa o pracę, umowa cywilnoprawna czy samozatrudnienie.

Natomiast z pośrednim dysponowaniem osobami zdolnymi do wykonania zamówienia mamy do czynienia w sytuacji, gdy więź prawna łączy wykonawcę z podmiotem (osobą) dysponującą tymi właśnie osobami. Innym słowy, wykonawca zawiera umowę z podmiotem (osobą fizyczną, prawną lub inną jednostką organizacyjną), w którego władaniu czy dyspozycji znajduje się osoba zdolna do wykonania zamówienia i ten podmiot zobowiązuje się do udostępnienia swoich zasobów zgodnie z art. 22a ust. 2 Pzp.

W opinii prawnej „Dopuszczalność żądania przez zamawiającego przedstawienia przez wykonawcę dokumentów podmiotowych dotyczących podmiotu trzeciego, na zasobach którego wykonawca polega w celu wykazania spełniania warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia” Urząd Zamówień Publicznych zwraca uwagę, że „W przypadkach, gdy tytułem prawnym do powołania się przez wykonawcę na dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia jest stosunek prawny istniejący bezpośrednio pomiędzy wykonawcą a osobą (osobami), na dysponowanie której (których) wykonawca się powołuje, mamy do czynienia z dysponowaniem bezpośrednim. Przy czym bez znaczenia jest tutaj charakter prawny takiego stosunku, tj. czy mamy tu do czynienia z umową o pracę, umową o świadczenie usług, umową przedwstępną, czy też z samozatrudnieniem się osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą itd. (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 lipca 2009 r. KIO/UZP 766/09, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 maja 2009 r. KIO/UZP 639/09; KIO/UZP 659/09).

O przypadkach pośredniego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia rozstrzyga natomiast więź prawna istniejąca pomiędzy wykonawcą o podmiotem trzecim (…). W takich przypadkach tytułem prawnym do powołania się przez wykonawcę na dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia jest stosowne zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia tych osób. Przy czym ustawa Pzp nie zastrzega żadnych szczególnych wymogów prawnych co do charakteru takiego zobowiązania. Oznacza to, iż zobowiązanie takie może wynikać z różnych stosunków prawnych łączących wykonawcę z podmiotem trzecim (umowa przedwstępna, umowa o podwykonawstwo, umowa o współpracy, porozumienie pomiędzy pracodawcami o delegowaniu pracowników w celu wykonywania pracy u wykonawcy itd.).

Tak więc z przypadkami pośredniego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia będziemy mieli do czynienia między innymi w sytuacji delegowania pracowników podmiotu trzeciego do wykonawcy na czas realizacji zamówienia w celu wykonywania pracy związanej z wykonaniem tego zamówienia, jak też w sytuacji, gdy podmiot trzeci dysponujący osobami zdolnymi do wykonania zamówienia (spełniającymi wymagania określone przez zamawiającego), będzie podwykonawcą wykonawcy, a osoby te będą brały udział w wykonaniu zamówienia. Będzie to dotyczyło sytuacji, gdy podmiotem trzecim będzie zarówno jednostka organizacyjna (osoba prawna albo jednostka organizacyjna, nie posiadająca osobowości prawnej, wyposażona przez prawo w zdolność prawną), jak również osoba fizyczna, prowadząca działalność gospodarczą i zatrudniająca w tym celu pracowników albo uprawniona do dysponowania ich pracą na podstawie umów cywilnoprawnych.

Sformułowanie „podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi” jest pojęciem węższym od udziału tych podmiotów w realizacji zamówienia

Udział w wykonaniu zamówienia podmiotu, który udostępnia swoje zasoby, nie jest wymagany w każdym przypadku, lecz zależy od rodzaju udostępnianego zasobu i sposobu udostępniania. W wyroku z dnia 4 stycznia 2018 r., KIO 2677/17, Krajowa Izba odwoławcza uznała, że przepis art. 22a ust. 4 Pzp wymaga bezpośredniego uczestnictwa w realizacji usługi przez podmiot, na którego zdolnościach polega dany wykonawca. W wyrok z dnia 4 września 2017 r., KIO 1755/17, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że przepis art. 22a ust. 4 Pzp dopuszcza możliwość polegania na potencjale podmiotów trzecich - z zastrzeżeniem jednak, że w robotach budowlanych i usługach - poleganie na potencjale podmiotów trzecich musi być realne, a wykonawca nie może celem wykazania spełnienia warunków udziału - wyłącznie formalnie na potrzeby konkretnego postępowania - powoływać się na potencjał podmiotów trzecich, bez rzeczywistego zaangażowanie tego podmiotu w realizację zamówienia. W wyroku z dnia 27 listopada 2017 r., Krajowa Izba Odwoławcza uznała natomiast, że art. 22a ust. 4 Pzp wskazuje, iż ustawodawca przesądził, że realne udostępnienie zasobów w przypadku ww. warunków może polegać wyłącznie na wykonaniu przez podmiot udostępniający usług lub robót budowlanych, do których takie zdolności są wymagane. Innymi słowy, oparcie się przez wykonawcę na zasobach podmiotu trzeciego należy odczytywać przez pryzmat reguły, że podmiot taki będzie wykonywał usługę (lub robotę budowlaną) w jakiejś choćby części.

W wyroku z dnia 9 listopada 2017 r., KIO 2245/17, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że użyte w art. 22a ust. 4 Pzp sformułowanie „podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi” jest pojęciem węższym od udziału tych podmiotów w realizacji zamówienia.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej istotnym dla rozstrzygnięcia tej kwestii jest przepis art. 22a ust. 1 Pzp, zgodnie z którym wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych, a także art. 22a ust. 4 Pzp, w myśl którego w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.

Ustawodawca wprowadzonym nowelizacją ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020) przepisem art. 22a ust. 4 Pzp przesądził budzące dotychczas w praktyce oraz orzecznictwie wątpliwości wynikające z interpretacji art. 26 ust. 2b Pzp, a odnoszące się do realności zobowiązań podmiotów trzecich. W świetle przywołanego przepisu podmiot trzeci zobowiązany jest do zrealizowania robót budowlanych, do realizacji których te zdolności są wymagane. Wykonawca polegający na wiedzy i doświadczeniu innego podmiotu w sytuacjach określonych niniejszym przepisem zobowiązany jest zatem do zaangażowania podmiotu trzeciego w sposób rzeczywisty i bezpośredni w realizację tego przedmiotu zamówienia. Tylko i wyłącznie wtedy wiedza i doświadczenie, które posiada podmiot trzeci znajdzie jakiekolwiek przełożenie na realizację zamówienia (tak w wyroku z dnia 4 września 2017 r., KIO 1755/17). Przepisy te stanowią implementację do prawa krajowego przepisu art. 63 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że w przypadku zasobu dotyczącego doświadczenia zarówno prawodawca unijny, jak i ustawodawca krajowy wprowadzili daleko idące ograniczenia, a mianowicie dopuszczalność polegania na takim zasobie została uzależniona od tego, czy podmiot trzeci zrealizuje roboty budowlane i usługi do realizacji których zasób jest potrzebny.

Powyższe sprowadza się w praktyce do obowiązku zapewnienia podwykonawstwa podmiotu trzeciego, które powinno być nie tylko zadeklarowane ale i egzekwowane w trakcie wykonywania roboty czy usługi. Celem wprowadzenia tych regulacji było ograniczenie zjawiska handlu referencjami, przepisy te służą jednak także zapewnieniu zamawiającemu, że udostępniony przez podmiot trzeci zasób rzeczywiście i realnie zostanie wykorzystany w trakcie realizacji zamówienia.

Z przepisów tych wynika ponadto, że konieczność zrealizowania przez podmiot trzeci usługi lub roboty budowlanej jako podwykonawca dotyczy tej części przedmiotu zamówienia, do realizacji której był wymagany udostępniany zasób.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że użyte w art. 22a ust. 4 Pzp sformułowanie „podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi” jest pojęciem węższym od udziału tych podmiotów w realizacji zamówienia wymóg zrealizowania części zamówienia, z którymi wiąże się udostępniany zasób, należy rozumieć jako obowiązek faktycznego zrealizowania części zamówienia w charakterze podwykonawcy lub wspólnie z wykonawcą. Samo stwierdzenie, że będzie to doradztwo, konsultacje lub inna forma wymagana przez wykonawcę, które odczytać można z treści oświadczenia podmiotu trzeciego, nie jest wystarczające dla jednoznacznego stwierdzenia przez zamawiającego, że podmiot trzeci zrealizuje roboty budowlane w całym wymaganym zakresie, tj. w takim zakresie, w jakim powołano się na zasoby tego podmiotu. Skoro Zamawiający wymagał doświadczenia ustalonego pod potrzeby konkretnego zamówienia, to aby spełnić warunek udziału w postępowaniu w sytuacji braku własnego doświadczenia, wykonawca korzystający z potencjału podmiotu trzeciego musi udowodnić, że podmiot trzeci zrealizuje przedmiot zamówienia w odpowiadającym treści warunku zakresie, ponieważ tylko wtedy może być zweryfikowany jako dający rękojmię należytej realizacji usługi.

Udział w realizacji zamówienia może jednak przybrać formy doradztwa, konsultacji, nadzoru, uczestniczenia przy wykonywaniu określonych czynności itp.

Zamawiający zawiadomił odwołującego o wykluczeniu z postępowania z powodu nie wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu - w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz nie wykazania, że odwołujący posiada odpowiednie doświadczenie do zrealizowania zamówienia. Zamawiający uznał, że odwołujący nie spełnił postawionego warunku, ponieważ nie wskazał w ofercie, jako podwykonawcy, podmiotu trzeciego, na którego zdolności w zakresie doświadczenia się powołał się, do czego zdaniem zamawiającego obliguje art. 22a ust. 4 Pzp. W ocenie odwołującego zamawiający niesłusznie uznał, że wskazana w zobowiązaniu podmiotu trzeciego forma zaangażowania w wykonaniu zamówienia, stanowi jedynie udział w nadzorowaniu prac oraz doradztwo techniczne na każdym etapie inwestycji, co nie stanowi jednoznacznego potwierdzenia formy udostępnienia zasobów odnośnie zakresu udziału w realizacji zamówienia. Odwołujący zwrócił również uwagę, że w toku badania ofert zamawiający nie wezwał go do udzielenia wyjaśnień, odnośnie zobowiązania podmiotu trzeciego, w zakresie formy zaangażowania w wykonaniu zamówienia tego podmiotu.

Według odwołującego zamawiający dokonał błędnej wykładni art. 22a ust. 4 Pzp sprowadzającej wymóg zrealizowania robót przez podmiot trzeci, na którego doświadczeniu wykonawca polega, wyłącznie do formy podwykonawstwa (argument z akapitu pierwszego uzasadnienia zawiadomienia zamawiającego). Kiedy, zdaniem odwołującego, w świetle utrwalonej linii orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, nieuprawnionym jest twierdzenie, że dla spełnienia normy art. 22a ust. 4 Pzp koniecznym jest, aby podmiot udostępniający zasoby występował w charakterze podwykonawcy.

Po pierwsze, taki  wymóg jest niezgodny z ogólną zasadą wynikającą z art. 22a ust. 1 Pzp, że dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu można powołać się na zasoby podmiotu trzeciego, niezależnie od charakteru stosunków prawnych łączących wykonawcę z tym podmiotem.

Po drugie, w orzecznictwie również takiego wymogu nie formułuje się (tak w wyroku KIO 211/18, KIO 2245/17, w których stwierdzono, iż wymóg zrealizowania części zamówienia, z którymi wiąże się udostępniany zasób, należy rozumieć jako obowiązek faktycznego zrealizowania części zamówienia w charakterze podwykonawcy lub wspólnie z wykonawcą). Orzecznictwo akcentuje zatem konieczność zapewnienia realnej realizacji zamówienia przez podmiot trzeci, jednakże realizacja ta nie musi oznaczać podwykonawstwa.

Reasumując, w ocenie odwołującego, dla udostępnienia zasobu doświadczenia przez podmiot trzeci, zgodnie z art. 22a ust. 4 Pzp i orzecznictwem w tym zakresie, wymaga się wykazania rzeczywistego dysponowania zasobami podmiotu trzeciego i realizacja robót przez ten podmiot samodzielnie, lub wspólnie z wykonawcą. Należy zatem uznać, że dopuszczalne jest udzielenie zasobu doświadczenia, w sytuacji realizacji robót przez podmiot, niezależnie od tego, w jakim charakterze podmiot będzie roboty realizował, o ile nie uczyni to udostępnienia zasobów pozornym (tak w wyroku z dnia 20 lipca 2018 r. KIO 1336/18).

Natomiast w ocenie zamawiającego, ustawodawca, zgodnie z art. 22a ust. 4 Pzp przesądził budzące w praktyce wątpliwości, odnoszące się do realności zobowiązań podmiotów trzecich. W świetle tego przepisu podmiot trzeci zobowiązany jest do zrealizowania robót budowlanych, do których te zdolności są wymagane. Potwierdzają to następujące wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 20 lutego 2018 r., KIO 211/18, z dnia 16 stycznia 2018 r., KIO 2725/17, z dnia 27 listopada 2017 r., KIO 2390/17 i z dnia 9 listopada 2017 r., KIO 2245/17.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w całości, ponieważ zamawiający w sposób bezpodstawny wykluczył odwołującego z postępowania.

Krajowa Izba odwoławcza uznała, że wskazana przez odwołującego forma zaangażowania w postaci nadzoru i doradztwa technicznego, wprost odpowiada na treść wymogu zawartego w załączniku do SIWZ, w postaci zobowiązania, na podstawie którego badano realność udostępnienia zasobu i którą to treść określił sam zamawiający.

W ocenie Krajowej izby odwoławczej trudno uznać, że zobowiązanie odwołującego nie stanowi jednoznacznego potwierdzenia formy udostępnienia zasobów, skoro zamawiający w dokumentacji postępowania nie uszczegółowił co rozumie przez formę i jakiego rodzaju oraz o jakim stopniu szczegółowości informacji oczekuje od wykonawcy. Już na tym etapie należało stwierdzić, że odwołanie posiada uzasadnione podstawy, bowiem treść zobowiązania jest zgodna z SIWZ i zamawiający nie wykazał okoliczności przeciwnej.

Zamawiający nie określił w wymaganym zobowiązaniu konieczności podania konkretnych i szczegółowych informacji dotyczących np. stosunku prawnego łączącego wykonawcę z podmiotem oddającym zasoby, a wymagał jedynie formy zaangażowania i z tych informacji wywiódł daleko idące wnioski w jaki sposób, w ramach jakiego stosunku prawnego i w jakiej szczegółowej postaci odwołujący posiada udostępnione zasoby, a raczej, że ich nie posiada.

Krajowa Izba odwoławcza uznała, że jeżeli zamawiający chce otrzymać konkretne informacje, to przede wszystkim musi zawrzeć taki wymóg w dokumentacji postępowania, a nie próbować oceniać potencjał, na podstawie niewyartykułowanych w SIWZ wymagań, których nie wskazano.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający nie udowodnił, że wyłącznie uczestnictwo w realizacji zamówienia, jako podwykonawca, powoduje, że wykonawca w sposób realny i bezpośredni będzie uczestniczył w wykonywaniu robót i dopiero wówczas udostępniona wiedza i doświadczenie znajdzie odzwierciedlenie w realizacji zamówienia.

Zdaniem składu orzekającego takie wymaganie byłoby sprzeczne z brzmieniem art. 22a ust. 1 Pzp i w tym zakresie skład orzekający podzielił trafne stanowisko odwołującego, iż dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu można powołać się na zasoby podmiotu trzeciego, niezależnie od charakteru stosunków prawnych łączących wykonawcę z tym podmiotem.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła równie z uwagę, że art. 22a ust. 4 Pzp stanowi o warunku realizacji robót budowlanych, przez podmioty udostępniające zdolności, zaś zamawiający - w sposób nieuprawniony - zawęził obowiązek faktycznego zrealizowania części zamówienia do umowy podwykonawczej, kiedy brzmienie omawianej normy wymaga jedynie, aby podmiot udostępniający zdolności w zakresie wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizował roboty budowlane lub usługi, do realizacji których zdolności te były wymagane. W praktyce taka realizacja może oznaczać występowanie innego podmiotu jako podwykonawcy zamówienia publicznego. Tym niemniej, uregulowania ustawy Pzp nie wskazują na konkretny stosunek prawny, czy też formę koniecznego udziału w realizacji umowy, nie przesądzając, że ma to być wyłącznie podwykonawstwo.

Każdy przypadek należy analizować ad casum, kiedy realność udostępnienia wykonawcy potencjału podmiotu trzeciego, należy oceniać w odniesieniu do konkretnego stanu faktycznego.

W ocenie składu orzekającego badanie prawidłowości udostępnienia zasobów odbywa się w realiach danej sprawy, w korelacji z przedmiotem zamówienia, poprzez ocenę, czy stosunek łączący wykonawcę z podmiotem trzecim gwarantuje realny dostęp do rzeczonych zasobów. Nie ma również podstaw prawnych, aby skuteczność wykazania rzeczywistego charakteru przekazania potencjału, w zakresie wiedzy i doświadczenia, uzależniać od tego, czy podmiot udostępniający będzie brał udział w wykonywaniu zamówienia jako podwykonawca.

Decydujące jest wykazanie, że przekazanie zasobu rzeczywiście nastąpi, a to, jaka forma udostępnienia zasobów jest wystarczająca i zagwarantuje faktyczny udział podmiotu udostępniającego w realizacji umowy, powinno być oceniane indywidualnie, biorąc pod uwagę całokształt okoliczności związanych z udostępnieniem zasobu, w powiązaniu z wymaganiami przedmiotu zamówienia.

Krajowa Izba Odwoławcza podzielił tym samym stanowisko Sądu Okręgowego w Gdańsku w wyroku z dnia 10 maja 2018 r., XII Ga 178/17, że „Udział w realizacji zamówienia może przybrać rozmaite formy zaangażowania podmiotu trzeciego. Może realizować się w postaci doradztwa, konsultacji, nadzoru, uczestniczenia przy wykonywaniu określonych czynności itp. (...) Obecny wymóg zrealizowania części zamówienia, z którym wiąże się udostępniany zasób, należy rozumieć jako obowiązek faktycznego zrealizowania przez podmiot trzeci tej części zamówienia w charakterze podwykonawcy lub wspólnie z wykonawcą, np. poprzez oddelegowanie przez podmiot trzeci swoich pracowników do bezpośredniej realizacji zamówienia.”

W konsekwencji skład orzekający stwierdził, że konieczność zapewnienia rzeczywistej realizacji zamówienia nie może być utożsamiana wyłącznie ze stosunkiem podwykonawczym.

 

Opracowanie:  Zespół w przetargach