Czy udostępnienie doświadczenia musi się wiązać z wykonaniem prac w udostępnianym zakresie?

Zgodnie z art. 22a ust. 1 w zw. z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp (aktualnie art. 118 ust. 1 i 2 NPzp) wykonawca w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu może polegać na zdolnościach innych podmiotów. Jeżeli zaś wykonawca korzysta z doświadczenia podmiotu trzeciego, to podmiot ten musi zrealizować roboty budowlane, do realizacji których udostępniane doświadczenie jest wymagane. Innymi słowy, jeżeli wykonawca nie posiada własnego doświadczenia i chce skorzystać z doświadczenia innego wykonawcy, to jest to dozwolone. Jednakże w takim przypadku, mając na uwadze charakter użyczanego potencjału, ustawodawca wprowadził obostrzenie w postaci wymogu, aby to doświadczony przedsiębiorca wykonywał te roboty. 

Możliwości polegania na zasobie doświadczenia została więc uzależniona od tego, czy podmiot trzeci zrealizuje roboty budowlane, do realizacji których udostępniany zasób jest potrzebny, co de facto oznacza obowiązek zapewnienia w tej części podwykonawstwa (lub istnienia innego stosunku prawnego) w trakcie wykonywania inwestycji. Natomiast brak powierzenia podmiotowi użyczającemu doświadczenie realizacji części zamówienia, do realizacji której rzeczone zdolności są wymagane, powoduje - w związku z treścią art. 22a ust. 4 ustawy Pzp (aktualnie art. 118 ust. 2 NPzp) - niewykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu.

Jeżeli wykonawca chciał skorzystać z doświadczenia podwykonawcy B., aby wykazać warunek posiadania odpowiedniej zdolności zawodowej w postaci budowy sali gimnastycznej o kubaturze 5000 m3, to zgodnie z omawianymi przepisami, podwykonawca musiałby wykonać roboty budowlane polegające na budowie sali gimnastycznej dla zamawiającego. Zaś w ustalonym stanie rzeczy podwykonawca B., zobowiązał się jedynie do wykonania robót wykończeniowych, czyli do wykonania części zamówienia, która nie jest tożsama z udostępnianym doświadczeniem. Skoro więc wykonawca nie posiada własnego doświadczenia i chce skorzystać z doświadczenia podwykonawcy B., a podwykonawca nie będzie zaangażowany w roboty, co do których udostępnia doświadczenie, to takie doświadczenie nie wykazuje w sposób prawidłowy spełnienia warunku udziału w postępowaniu.

Poleganie na doświadczeniu podmiotu trzeciego wyłącznie na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia, a nie na etapie realizacji zamówienia, jest sprzeczne z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp (aktualnie art. 118 ust. 2 NPzp) i w związku z faktem, że podwykonawca B. nie będzie realizował prac dotyczących budowy stanu surowego sali gimnastycznej, a miałby wykonać wyłącznie roboty wykończeniowe, powoduje - jak trafnie wskazał odwołujący - że ocena oferty przystępującego dokonana przez zamawiającego jest nieprawidłowa. Takie udostępnienie zasobu wiedzy i doświadczenia nie spełnia ustawowych wymagań w zakresie zasad udostępnienia spornego zasobu podmiotowego, ponieważ w ustalonym stanie rzeczy omawiane normy nakazują przymusowe podwykonawstwo podmiotu udostępniającego doświadczenie, w zakresie w jakim je udostępnia.

Przenosząc rozważania na grunt dokumentacji postępowania, Krajowa Izba Odwoławcz zwróciła uwagę, że możliwość posłużenia się przez wykonawców podwykonawcą w zakresie budowy sali, a tym samym w zakresie wykazywania doświadczenia wymaganego w warunku udziału w przetargu, została zablokowana przez zamawiającego, który w SIWZ ustanowił zakaz udziału podwykonawcy przy wykonaniu kluczowej części zamówienia. Zamawiający zastrzegając obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę jego kluczowej części, którą jest budowa stanu surowego zamkniętego, uniemożliwił skorzystanie w tym zakresie z potencjału podmiotu trzeciego. Udostępnienie doświadczenia zawodowego - którym jest budowa sali, hali, lub auli - musi się wiązać z wykonaniem prac w udostępnianym zakresie, co uniemożliwiono w SIWZ, ponieważ zamawiający wykluczył udział podwykonawcy w budowie stanu surowego zamkniętego (pozostawiając podwykonawcy do wykonania roboty wykończeniowe i inne).

Zgodnie z ofertą przystępującego i zobowiązaniem podwykonawcy, B. nie będzie realizował budowy sali gimnastycznej, ponieważ powierzono mu do wykonania wyłącznie roboty wykończeniowe, więc przystępujący nie może powołać się na jego doświadczenie dotyczące budowy, czyli doświadczenie wymagane w SIWZ. 

Krajowa Izba Odwoławcza nie zgodziła się natomiast z twierdzeniami odwołującego, jakoby wadliwe wykazanie potencjału zawodowego przystępującego miało powodować konieczność wykluczenia go z przetargu. Na zamawiającym spoczywają ustawowe obowiązki, kiedy wykonawca nie wykaże, że posiada właściwą zdolności podmiotową do udziału w postępowaniu. 

Zgodnie z dokumentacją postępowania nie wzywano wykonawcy do uzupełnienia w tym zakresie, a zamawiający ma obligatoryjny nakaz wynikający z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (aktualnie art. 128 ust. 1 NPzp), aby w sytuacji, gdy złożone oświadczenia i dokumenty nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu, wezwać przystępującego do uzupełnienia w tym przedmiocie, co skład orzekający nakazał zamawiającemu w sentencji wyroku. I dopiero brak wykazania doświadczenia na obowiązkowe wezwanie do uzupełnienia może spowodować eliminację przystępującego z postępowania.

Wyrok z dnia 22 marca 2021 r., KIO 341/21
Źrodło: www.uzp.gov.pl