Czy wykazanie dysponowania potencjałem podmiotu w sytuacji zawarcia umowa przedwstępnej może być uznane za zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo i wprowadzenie zamawiającego w błąd?

Warunkiem udziału w postępowaniu było dysponowanie do realizacji zadania wskazanym przez Zamawiającego sprzętem.

Odwołujący w wykazie sprzętu w tabeli w kolumnie „Sposób dysponowania sprzętem” dla sprzętu we wszystkich 13-tu pozycjach podał „Własność”.

W treści oferty brak jest zobowiązania jakiegokolwiek podmiotu do oddania Odwołującemu do dyspozycji zasobów potrzebnych do realizacji zamówienia. Na wezwanie Zamawiającego Odwołujący złożył wyjaśnienia, że dysponuje do realizacji zadania wymaganym sprzętem. Załączył również żądane przez Zamawiającego dokumenty w postaci m. in.: dowodów rejestracyjnych pojazdów, polis obowiązkowego ubezpieczenia komunikacyjnego. Dla pojazdów opisanych w pkt 5 i 6 oświadczenia (str. 7 oferty) nie przedłożono żadnych dokumentów, potwierdzających fakt posiadania ich na własność przez Odwołującego.

W dokumentach przekazanych zamawiającemu wykonawca złożył dowody rejestracyjne dla pojazdów.

W polu dane posiadacza pojazdu /właściciela pojazdu wpisano „J.T. S.”.

W uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu Odwołującego z prowadzonego postępowania Zamawiający wskazał, m. in.: „ze złożonych dokumentów wynika, że Wykonawca nie dysponuje na własność wskazanym sprzętem, ponieważ ze złożonych wyjaśnień wynika, że właścicielem pojazdów wymaganych przez Zamawiającego jest inny podmiot Pan T. S. Poświadczenie Wykonawcy, że dysponuje wymaganym sprzętem do robót drogowych i środków transportowych jest nieprawdziwe i wprowadza w błąd Zamawiającego.

W toku rozprawy Odwołujący przedłożył „Przedwstępną umowę sprzedaży” sprzętu.

W umowie podano, że zawarcie przyrzeczonej umowy sprzedaży nastąpi w terminie wskazanym przez Kupującego na pierwsze wezwanie Kupującego, w terminie 30 dni od doręczenia wezwania do sprzedaży Pojazdów Sprzedającemu na adres wskazany w komparycji umowy.

Spór dotyczył czynności zamawiającego, polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp w kontekście jej prawidłowości.

Odnosząc się do tak zakreślonych ram sporu za pierwszorzędne należy uznać dokonanie wykładni art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp. Zgodnie z powołanym przepisem z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający wyklucza wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria selekcji, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów.

W celu wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie ww. przepisu zamawiający jest zobowiązany każdorazowo zbadać, czy w okolicznościach danej sprawy, ziściły się przesłanki zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp. Łączne wystąpienie opisanych przesłanek uprawnia zamawiającego do wykluczenia wykonawcy z postępowania.

Jak wynika z powyższego wykluczenie wykonawcy może nastąpić w wyniku wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria selekcji, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. Ustawodawca wprost wskazuje na sytuację, gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd.

Dla właściwej wykładni przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp należy odwołać się do pojęć, do których interpretowany przepis odsyła, a więc do pojęcia zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa.

Pojęcie zamierzone działania nie wymaga szerszego omówienia a jedynie wskazania, że jest to świadomie zachowanie się podmiotu, zmierzające do wywołania określonych skutków.

Natomiast w zakresie pojęcia rażącego niedbalstwa Krajowa Izba Odwoławcza zaprezentowała tożsame stanowisko do tego wyrażonego w uzasadnieniu wyroku z dnia 1 czerwca 2015 r., KIO 758/15, w którym stwierdzono, że „Rażące niedbalstwo odnoszone jest do naruszenia elementarnych reguł prawidłowego zachowania się w danej sytuacji lub nieprzestrzegania podstawowych zasad ostrożności. Ma to być szczególnie negatywna, naganna ocena postępowania dłużnika; stopień naganności postępowania, które drastycznie odbiega od modelu właściwego w danych warunkach (wyrok SN z 22 kwietnia 2004 r. w spr. II CK 142/03). Jak wskazano w wyroku SN z 10 marca 2004 r. w spr. IV CK 151/03: „Przypisanie określonej osobie niedbalstwa uznaje się za uzasadnione wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności. Przez rażące niedbalstwo rozumie się natomiast niezachowanie minimalnych (elementarnych) zasad prawidłowego zachowania się w danej sytuacji. O przypisaniu pewnej osobie winy w tej postaci decyduje wię c zachowanie się przez nią w określonej sytuacji w sposób odbiegający od miernika staranności minimalnej”.

Krajowa Izba Odwoławcza stanęła na stanowisku, że przeprowadzone postępowanie dowodowe doprowadziło do potwierdzenia wystąpienia przesłanek opisanych w art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp.

Z treści specyfikacji jasno wynika, że warunkiem udziału w postępowaniu było dysponowanie przez wykonawcę określonym sprzętem, w tym: podnośnikiem koszowym o wysięgu minimum 18 m - 1 szt. oraz podnośnikiem koszowy o wysięgu minimum 27 m - 1 szt.

Nie było sporne między stronami, że zamawiający treścią siwz dopuścił możliwość polegania przez wykonawcę na potencjalne technicznym innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków. W takim przypadku wykonawca był zobowiązany udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że z treści oświadczenia wprost wynikało, że Odwołujący jest właścicielem wszystkich pojazdów wskazanych w treści oświadczenia.

Odwołujący nie załączył do oferty żadnego dokumentu z którego wynikałoby, że będzie korzystał z potencjału innego podmiotu. W szczególności Odwołujący nie załączył żadnego pisemnego zobowiązania tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że informacja podana przez Odwołującego w treści powołanego oświadczenia, iż jest on właścicielem pojazdów, opisanych w pkt 5 i 6 nie jest prawdziwa.

Potwierdził to również pośrednio sam Odwołujący w toku rozprawy, który twierdził, że na podstawie umowy przedwstępnej dysponował pojazdami wskazanymi w punkcie 5 i 6 wykazu. Natomiast w kolumnie „sposób dysponowania sprzętem” wpisano „własność”, ponieważ na podstawie tej umowy Odwołujący dysponował tym sprzętem już jako właściciel, ponieważ ponosił wszelkie koszty związane z tymi pojazdami. Dlatego też do oferty nie został dołączone zobowiązanie do udostepnienia potencjału.

Krajowa Izba Odwoławcza stanęła na stanowisku, że argumentacje prezentowaną przez Odwołującego należy uznać za błędną.

Jest rzeczą oczywistą i powszechnie wiadomą, że zawarcie umowy przedwstępnej nie przenosi prawa własności określonej rzeczy. Wiedza taka jest wiedzą ogólnie dostępną i powszechnie występującą w zwyczajnych stosunkach międzyludzkich, które często odwołują się do tego typu umów. Ponadto podkreślenia wymaga, że już z samej treści powołanej umowy przedwstępnej wynika, że zawarcie umowy ostatecznej nastąpi w terminie późniejszym.

Dlatego też nie sposób uznać za wiarygodne wyjaśnień Odwołującego, który jest podmiotem profesjonalnie świadczącym usługi na rynku usług, że z uwagi na to sposób dysponowania uważał, że uprawniony jest do złożenia oświadczenia, że jest właścicielem sprzętu opisanego w pkt 5 i 6 tabeli.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że w takim przypadku Odwołujący mógł chociażby wpisać w kolumnie „Sposób dysponowania sprzętem”, że zawarł umowę przedwstępną zakupu określonych pojazdów, czego jednak nie uczynił, a zamiast tego podał nieprawdziwą informację, że jest właścicielem przywołanych powyżej pojazdów.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej działanie takie nosi znamiona rażącego niedbalstwa, gdyż wiedza o tym, czy Odwołujący jest właścicielem danego pojazdu jest wiedzą elementarną i podstawową. Nie sposób uznać, że Odwołujący nie wiedział, że nie jest właścicielem pojazdów, a jedynie ma prawo dysponowania nimi w określony sposób. Przykładowo, Odwołującemu nie przysługiwało prawo zbycia pojazdów, które to jest prawem immanentnym właściciela określonej rzeczy.

Za błędną należy uznać także argumentację Odwołującego, zasadzającą się na spełnieniu warunku udziału w postępowaniu za pomocą potencjału innego podmiotu. W takim przypadku Odwołujący zobowiązany był udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia. W omawianym stanie faktycznym Odwołujący tego nie uczył, gdyż nie przedłożył wraz z ofertą żadnego dokumentu z którego wynikałoby, że będzie korzystał z potencjału technicznego innego podmiotu, w szczególności nie złożył pisemnego zobowiązania podmiotu do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia. Wobec tego zamawiający był uprawniony do uznania, że Odwołujący zamierza wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu za pomocą własnych zasobów.

Biorąc pod uwagę powyższe Izba potwierdziła kumulatywne wypełnienie się przesłanek opisanych w art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, skutkujące wykluczeniem Odwołującego z postępowania.

Wyrok z dnia 12 maja 2017 r., KIO 836/17
Źródło: www.uzp.gov.pl