Jak postąpić w świetle wyroku TSUE, w sytuacji, gdy wykonawca pierwotnie powoływał się na zasoby własne, a dopiero po wezwaniu do uzupełniania na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, przedstawił nowy wykaz dostaw, w którym powołał się na zasoby podmiotu trz

Jak postąpić w sytuacji, gdy wykonawca pierwotnie powoływał się na zasoby własne, a dopiero po wezwaniu do uzupełniania na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, przedstawił nowy wykaz dostaw, w którym powołał się na zasoby podmiotu trzeciego?

 

Zarzuty odnoszące się do powołania się przez Konsorcjum na zasoby podmiotów trzecich oraz wskazania podwykonawców:
 
Dokonując oceny tych zarzutów, jak i czynności Zamawiającego, do których te zarzuty się odnoszą, niewątpliwie należy uwzględnić stanowisko Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej także jako „Trybunał”) wyrażone w wyroku z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 (tzw. wyrok w sprawie Esaprojekt). Wykładni obecnie obowiązujących przepisów Pzp z uwzględnieniem ww. stanowiska Trybunału należy jednak dokonywać mając na uwadze dokonaną w tym zakresie zmianę stanu prawnego w związku z wejściem w życie nowych dyrektyw europejskich w sprawie zamówień publicznych oraz przepisów nowelizacji ustawy Pzp z dnia 22 czerwca 2016 r. wdrażających te dyrektywy do porządku krajowego.

W wyroku w sprawie Esaprojekt Trybunał stwierdził, iż „art. 51 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 2 tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie temu, by po upływie terminu zgłoszeń do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca przekazał instytucji zamawiającej, w celu wykazania, że spełnia on warunki uczestnictwa w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, dokumenty, których nie zawierała jego pierwotna oferta, takie jak umowa zamówienia zrealizowanego przez podmiot trzeci oraz jego zobowiązanie do oddania do dyspozycji tego wykonawcy zdolności i środków niezbędnych do realizacji rozpatrywanego zamówienia.”  

W stanie faktycznym ww. sprawy wykonawca pierwotnie w zakresie postawionego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia powoływał się na zasoby własne, a dopiero po przeprowadzeniu przez zamawiającego procedury wyjaśniającej na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp (nakazanej wyrokiem Izby), a następnie procedury uzupełniania dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, przedstawił nowy wykaz dostaw, w którym powołał się na zasoby podmiotu trzeciego oraz przedstawił zobowiązanie tego podmiotu do oddania zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia.

Powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego nastąpiło zatem po dokonaniu przez zamawiającego negatywnej oceny podmiotowej w odniesieniu do kwestii spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy pierwotnie, tj. na etapie składania ofert, wykonawca ten powoływał się w tym zakresie wyłącznie na własne zasoby. Takie późniejsze powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego zostało uznane przez Trybunał za niedopuszczalne. (…)

Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej w odniesieniu do przywoływanego powyżej wyroku Trybunału w sprawie Esaprojekt: „Trybunał przesądził zatem, że w sytuacji, gdy wykonawca składając ofertę dla potwierdzenia spełnienia konkretnego warunku udziału opiera się jedynie na własnych zdolnościach, a okaże się, że przedłożone przez niego oświadczenia dokumenty i nie potwierdzają spełnienia tego warunku, nie może w ramach uzupełnienia na wezwanie zamawiającego przedstawić dokumentów podmiotów trzecich i dopiero na tym etapie powołać się na ich zdolności w celu wykazania spełniania warunku. (…) dyrektywa 2014/24/UE nadal nie przewiduje możliwości powołania się na zdolności podmiotów trzecich w ramach wyjaśniania i uzupełniania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału przez wykonawcę, który w momencie składania oferty opierał się jedynie na własnych zdolnościach. W tym właśnie zakresie zastosowanie znajdzie zakaz sformułowany przez Trybunał w omawianym wyroku w sprawie Esaprojekt.” (np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 sierpnia 2017 r., KIO 1581/17).

Mając na uwadze powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż w okolicznościach rozpatrywanej sprawy, do których odnoszą się zarzuty postawione przez Odwołującego, nie doszło do naruszenia zakazu sformułowanego przez Trybunał w wyroku w sprawie Esaprojekt.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że Konsorcjum w treści jednolitego dokumentu wskazało na powoływanie się na zasoby podmiotów trzecich na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jednocześnie Konsorcjum przekazało w tym zakresie niepełne informacje oraz nie załączyło dokumentów wymaganych na tym etapie w odniesieniu do podmiotów trzecich (zobowiązanie oraz jednolity dokument), co uzasadniało zastosowanie procedury uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Dopiero zatem w wyniku udzielenia odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego nastąpiło określenie zakresu polegania na zasobach podmiotów trzecich. Co niezwykle istotne, określenie zakresu polegania na zasobach podmiotów trzecich nastąpiło przed dokonaniem przez Zamawiającego oceny dokumentów i oświadczeń złożonych przez Konsorcjum na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Nie doszło zatem w ocenie Izby do dokonania niedozwolonej zmiany w zakresie powoływania się na zasoby podmiotów trzecich, a jedynie do uzupełnienia przez Konsorcjum oświadczenia zawartego w tym zakresie w jednolitym dokumencie. (…)

Wymaga podkreślenia, iż jak to zostało wskazane w przywołanych powyżej postanowieniach SIWZ, informacje dotyczące powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego miały wnikać z treści jednolitego dokumentu wykonawcy oraz załączonego do niego oświadczenia zawierającego zobowiązanie podmiotu trzeciego i jednolitego dokumentu dotyczącego tego podmiotu, a nie z treści pkt 11 formularza oferty, przewidzianego w celu wypełnienia innych przepisów Pzp.

Ponadto Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że rozpoznając przedmiotowe zarzuty oparła się - mając na uwadze obowiązującą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zasadę pisemności - na oświadczeniach, jakie w tym zakresie składane były przez Konsorcjum w formie pisemnej w toku postępowania, a pominęła sprzeczne ze sobą oświadczenia ustne składane w toku rozprawy. W szczególności nie zasługiwało na uwzględnienie oświadczenie złożone na rozprawie przez pierwszego pełnomocnika, sprostowane następnie przez drugiego pełnomocnika. Treść tego oświadczenia tak dalece odbiegała od treści złożonych w postępowaniu oświadczeń i dokumentów, iż - przy uwzględnieniu również sposobu argumentowania odnoszącego się raczej do innych ustaw, niż Pzp - w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej mogła ona potwierdzać co najwyżej brak wiedzy pełnomocnika odnośnie okoliczności związanych ze złożeniem oferty przez Konsorcjum, jak i mających w tym zakresie zastosowanie regulacji przepisów Pzp.

Mając na uwadze powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż zarzuty odnoszące się do powołania się przez Konsorcjum na zasoby podmiotów trzecich oraz dotyczące wskazania podwykonawców nie potwierdziły się.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, w ramach postawionych w odwołaniu zarzutów: nie doszło do niezgodnej z przepisami Pzp istotnej zmiany treści oferty, jak również nie stwierdziła Izba ziszczenia się przesłanki odrzucenia oferty. W konsekwencji powyższego, nie doszło również do naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 84 ust. 1 oraz art. 87 ust. 1 Pzp.

 

Wyrok z dnia 21 listopada 2017 r., KIO 2336/17

 

Teksty i sygnatury orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej pochodzą z bazy orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej dostępnej na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych