Jeśli podmiot trzeci, na którego zasoby powołuje się wykonawca nie będzie brał udziału w realizacji zamówienia to wykonawca nie może powoływać się na te zasoby celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu

Odwołanie opierało się właściwie na jednym zarzucie opartym na kilku podstawach prawnych: naruszeniu art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp i art. 26 ust. 4 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 22a ust. 6 Pzp oraz w zw. z art. 7 ustawy Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania z uwagi na brak wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w sytuacji gdy wątpliwości co do treści złożonego przez Odwołującego tzw. zobowiązania podmiotu trzeciego winny być wyjaśnione w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, względnie Odwołujący powinien być wezwany do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawybPzp w zw. z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, co jednocześnie stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców uczestniczących w postępowaniu.

W myśl art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Pzp, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawybPzp, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Zamawiający zobowiązany jest do wezwania wykonawcy do złożenia brakujących oświadczeń lub dokumentów, uzupełnienia lub poprawienia dokumentów i oświadczeń złożonych fizycznie, lecz nieodpowiadających wymaganiom określonym przez zamawiającego zarówno co do treści, jak i formy, udzielenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, co do których zamawiający powziął wątpliwości.

Szeroko zdefiniowany obowiązek wzywania wykonawców do uzupełniania dokumentów i oświadczeń wymaga ustalenia, kiedy zamawiający jest z tego obowiązku zwolniony.

Z mocy samego przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwanie do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń nie będzie konieczne, gdy nawet mimo uzupełnienia postępowanie musiałoby być unieważnione. Będzie to miało miejsce w szczególności w sytuacjach, gdy postępowanie jest obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy lub wystąpiła taka zmiana okoliczności, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, a także gdy wszystkie oferty będą ulegały odrzuceniu z powodów, o których mowa w art. 89 ust. 1 ustawy Pzp. Taką przesłanką będzie również zbyt wysoka cena oferty najkorzystniejszej lub najtańszej, ale tylko w sytuacjach, gdy bez formalnego zakończenia oceny ofert da się z całą pewnością ustalić, że zamawiający nie może zwiększyć kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.

Taka sytuacja możliwa jest więc wyłącznie wtedy, gdy została złożona jedna oferta niepodlegająca odrzuceniu albo gdy cena najtańszej oferty przekracza możliwości finansowe zamawiającego. Zamawiający nie jest obowiązany do wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów również w sytuacji, gdy pomimo uzupełnienia wymaganych dokumentów oferta podlegać będzie odrzuceniu. W sytuacji gdy zachodzą przesłanki odrzucenia oferty wymienione w art. 89 ust. 1 ustawy Pzp, które znajdą zastosowanie bez względu na prawidłowość złożonych przez wykonawcę dokumentów (np. niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, błąd w obliczeniu ceny itd.), nie jest celowe dokonywanie czynności uzupełniania dokumentów - nie ma ona wpływu na ocenę oferty (...). Co istotne wezwanie do uzupełnienia dokumentów nie jest prawem zamawiającego, tylko jego obowiązkiem, którego nie może pominąć. Obowiązek określony w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie jest uzależniony od przewidywań co do tego, w jaki sposób wykonawca zareaguje na wezwanie do uzupełnienia dokumentów oraz czy i jakie dokumenty uzupełni. Zamawiający, przygotowując treść wezwania, powinien pamiętać, iż wykonawca będzie działać zgodnie z wezwaniem, jakie otrzyma, dlatego też należy je sformułować w sposób precyzyjny poprzez wskazanie, o jakie dokumenty konkretnie chodzi (tak też w wyroku z dnia 25 kwietnia 2016 r., KIO 526/16 oraz z dnia 27 listopada 2013 r., KIO 2628/13). Do naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania dochodzi, gdy zamawiający, bez uprzedniego wezwania do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnienie wymagań i brak podstaw wykluczenia, dokona czynności wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu (zob. wyrok z dnia 5 kwietnia 2017 r., KIO 549/17).

Zgodnie z art. 22a ust. 6 ustawy bPzp, jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w art. 22a ust. 1 ustawybPzp, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego: zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w art. 22a ust. 1 ustawy Pzp.

Wykonawca ma prawo do zmiany formy wsparcia, jeżeli Zamawiający uzna, iż potencjał podmiotu trzeciego nie potwierdza spełnienia warunku.

Powyższe oznacza zatem, że nawet stwierdzenie przez Zamawiającego, że udostępnienie potencjału podmiotu trzeciego miało wyłącznie na celu formalne potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a nie realne wsparcie, nie może kończyć oceny kwalifikacji wykonawcy, który może powołać się na własne zdolności techniczne lub zawodowe lub doświadczenie innego podmiotu (tak też: wyrok z dnia 9 lutego 2017 r., KIO 189/17). Przepis ten ma na celu implementację art. 63 dyrektywy 2014/24/UE, przy czym nie stanowi on odrębnej od określonej w art. 26 ust. 3 ustawybPzp podstawy do wezwania o uzupełnienie dokumentów, a daje wykonawcy możliwość zmiany podmiotu trzeciego w trakcie zastosowania procedury wynikającej z art. 26 ust. 3 Pzp (tak też: wyrok z dnia 18 października 2017 r., KIO 2073/17 oraz z dnia 11 kwietnia 2017 r., KIO 583/17).

Na zamawiającym ciąży zatem obowiązek sprawdzenia czy przedstawione przez wykonawcę zasoby podmiotu trzeciego (lub kilku z tych podmiotów) łącznie z zasobami własnymi są wystarczające do spełnienia postawionych warunków udziału w postępowaniu. Jeżeli wynik oceny jest negatywny, na zamawiającym ciąży obowiązek wezwania wykonawcy do usunięcia takiego stanu. Ze względu na obligatoryjny charakter czynności zamawiającego żądanie takie powinno poprzedzać ewentualne wykluczenie z udziału w postępowaniu. Wykonawca może w takim przypadku w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wedle własnego wyboru: wskazać inny podmiot lub inne podmioty, które udostępniają niezbędny potencjał; wykazać spełnienie przez siebie warunków udziału w postępowaniu - bez udziału zasobów podmiotów trzecich (…).

W niniejszym postępowaniu Zamawiający wykluczył Wykonawcę w zakresie zadania nr 6 i 7 nie poprzedzając tej czynności wezwaniem Odwołującego do uzupełnienia dokumentów stanowiących podstawę wykluczenia.

W uzasadnieniu wykluczenia Zamawiający wskazał, że ze zobowiązania podmiotu trzeciego nie wynika zobowiązanie do wykonania usługi jako podwykonawca, co więcej zawiera ono wprost oświadczenie, że podmiot ten nie będzie brać udziału w części zamówienia, bez dookreślenia, w której części, co potwierdza że podmiot K. s.c. nie będzie realizował zamówienia. Jako podstawę wskazał art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, a więc niespełnienie przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. O przyczynach wykluczenia, jak wynika z dokumentacji postępowania Wykonawca dowiedział się po raz pierwszy z informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty. Takie działanie Zamawiającego należy uznać za niedopuszczalne w świetle przepisów ustawy pzp. Prawidłowe wykluczenie z postępowania musi być bowiem poprzedzone co najmniej jednym, prawidłowym wezwaniem do uzupełnienia braków skierowanym w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Z oferty Odwołującego wynika oczywista sprzeczność podanych informacji w zakresie polegania na zasobach podmiotu trzeciego, która w ocenie Izby powinna wzbudzić wątpliwości Zamawiającego skutkujące wystosowaniem do Wykonawcy konkretnego i jednoznacznego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. W ocenie Izby w świetle treści złożonej oferty nie sposób uznać, że oświadczenie podmiotu trzeciego jest jednoznaczne. Mianowicie, Wykonawca wskazał w formularzu ofertowym, iż zleci część usługi, w tym zadanie nr 6 i 7 podwykonawcy: PHU „K.” s.c. M.Ś., S.Ś. Jednocześnie Odwołujący złożył zobowiązanie tegoż podmiotu do udostępnienia zasobów - osób skierowanych do realizacji zamówienia w tych zadaniach, w których podał, że udostępnia te zasoby ale nie będą one brały udziału w realizacji części zamówienia. Wywieść z powyższego należy, że Zamawiający na etapie badania Wykonawcy nie mógł mieć pewności co do skuteczności złożonego zobowiązania, mianowicie co do informacji w jakiej części podmiot ten nie będzie brał udziału w realizacji zamówienia, tym samym czy Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu na podstawie złożonych dokumentów. Zgodnie z art. 22a ust. 1 Pzp Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane (art. 22a ust. 4 ustawy Pzp). Odnosząc powyższe do sytuacji zaistniałej w niniejszym postępowaniu, Wykonawca nie może zatem polegać na zasobach innych podmiotów jeśli nie zrealizują one zamówienia (usługi). Zamawiający ze zobowiązania Wykonawcy wywiódł, że podmiot udostępniający mu zasoby nie będzie brał udziału w realizacji zamówienia, dlatego też wykluczył Wykonawcę z postępowania za niespełnienie warunków udziału w postępowaniu. Ze stanowiska Zamawiającego prezentowanego na rozprawie, a także przedstawionego w odpowiedzi na odwołanie wynika, że Zamawiający sam sobie zaprzecza uzasadniając podjęte czynności w postępowaniu. Z jednej strony Zamawiający twierdzi, że podmiot trzeci spełniał warunki udziału w postępowaniu a jedynie nie oświadczył, że będzie brał udział w realizacji zamówienia, a więc Wykonawca nie udowodnił realności udostępnionych zasobów. Z drugiej strony wyklucza Wykonawcę automatycznie z postępowania mając na względzie powyższe okoliczności właśnie za niespełnienie warunków udziału w postępowaniu.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej Zamawiający poczynił błędną interpretację wskazanych wyżej przepisów Pzp. Jeśli bowiem podmiot trzeci, na którego zasoby powołuje się Wykonawca nie będzie brał udziału w realizacji zamówienia to Wykonawca nie może powoływać się na te zasoby celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Jak wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 października 2016 r., KIO 1756/16: „Udowodnienie polegania na zasobach innych podmiotów w przedmiocie m.in. dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym, należy do zakresu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu przez dysponowanie udostępnionymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, co stanowi istotę polegania na zasobach innych podmiotów wynikającego z regulacji ustawowej.

W drodze wykładni celowościowej przepisu art. 26 ust. 3 ustawybPzp dotyczącego wezwania wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, zawierające błędy, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, potwierdzających spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert - przyjmuje się również uzupełnianie oświadczeń lub dokumentów stanowiących zobowiązania innych podmiotów na tej podstawie prawnej.”

Ponadto, przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie zawiera zamkniętego katalogu dokumentów, które podlegają uzupełnieniu na wezwanie Zamawiającego na co wskazuje sformułowanie „lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania.” A zatem jeśli z załączonych przez Wykonawcę do oferty dokumentów nie wynikało, że spełnia warunki udziału w postępowaniu to winien zostać wezwany przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do ich uzupełnienia, ze wskazaniem którego zadania dotyczy wezwanie, a także powodów dla których Zamawiający uznał, że Wykonawca warunków nie spełnia. Zastosowanie wezwania z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jest bezwzględnym obowiązkiem Zamawiającego, którego Zamawiający nie może pomijać w czynnościach podejmowanych w postępowaniu. Izba zaznacza, że również złożenie dokumentu wskazującego na niespełnianie warunków udziału postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, w tym przypadku zobowiązania podmiotu trzeciego będącego w sprzeczności z pozostałą treścią oferty, stanowi wypełnienie normy zawartej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Zamawiający nie mógł założyć, że Wykonawca nie będzie w stanie spełnić warunku samodzielnie czy poprzez udostępnienie zasobów przez inny podmiot niż wskazany w ofercie. W ten sposób w istocie mamy do czynienia z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców, gdyż wykonawca składając ofertę w niniejszym postępowaniu, który w ogóle nie złożyłby dokumentów potwierdzających spełnienie warunków zostałby przez Zamawiającego wezwany do ich złożenia, a więc zostałby potraktowany w sposób uprzywilejowany względem wykonawcy, który dokumenty złożył ale budzą one wątpliwości.

Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wykazu osób w sposób zgodny z SIWZ, a mianowicie podania imion i nazwisk osób z wykazu oraz załączenia dokumentów potwierdzających posiadane przez te osoby uprawnienia, nie wskazując jakiego zadania dotyczy wezwanie. Pismo to miało na celu usunięcie całkiem innych nieprawidłowości niż te, które stały się następnie podstawą wykluczenia Odwołującego z postępowania. Wezwanie to nie może być zatem potraktowane jako wyczerpujące procedurę objętą dyspozycją art. 26 ust. 3 Pzp. Zamawiający jest zobligowany w sposób jednoznaczny, klarowny i konkretny formułować treść wezwania, wskazując dokładnie jakie okoliczności czy dokumenty Zamawiający uznał za nieprawidłowe, czy niepotwierdzające warunków udziału w postępowaniu, a przede wszystkim wskazywać, którego zadania w postępowaniu dotyczą.

Przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp z jednej strony statuuje po stronie Zamawiającego obowiązek wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w sytuacji, gdy złożone dokumenty są wadliwe, z drugiej zaś strony kształtuje po stronie wykonawcy uprawnienie do umożliwienia mu takiego uzupełnienia. Aby to uprawnienie zostało prawidłowo zrealizowane, zamawiający musi zakomunikować wykonawcy, jak ocenił złożone dokumenty, jakie błędy w nich dostrzegł i w jakim zakresie konieczna jest ich poprawa lub uzupełnienie (tak też w wyroku z dnia 14 lipca 2017 r., KIO 130/17).

Krajowa Izba Owoławcza wskazuje, że na wezwanie Wykonawca mógłby przedstawić dokumenty potwierdzające, że spełnił warunek samodzielnie bądź zastąpić podmiot wskazany w ofercie innym w myśl art. 22a ust. 6 ustawy Pzp. Zgodnie z oświadczeniem pełnomocnika Odwołującego złożonym na rozprawie, a także wynikającym ze złożonego odwołania Wykonawca w istocie pomylił się, a zdanie, że podmiot trzeci nie będzie brał udziału w realizacji zamówienia znalazło się w zobowiązaniu omyłkowo. Jak wynika z dokumentacji postępowania Wykonawca, który złożył ofertę oraz podmiot trzeci składający zobowiązanie są reprezentowani przez tą samą osobę. Można zatem domniemać, że na wezwanie Zamawiającego Wykonawca złożyłby prawidłowe zobowiązanie podmiotu wskazanego w formularzu ofertowym jako podwykonawca i jako takie Zamawiający powinien byłby je uznać, jeśli w świetle pozostałych wymaganych dokumentów Wykonawca spełniłby warunki udziału w postępowaniu.

 

Wyrok z dnia 16 stycznia 2018 r., KIO 29/18

Źródło:  www.uzp.gov.pl