Kiedy zamawiający stosuje art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (art. 128 ust. 1 NPzp) do dokumentów podmiotu trzeciego?

Odwołujący wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, opcjonalnie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp lub oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Pzp, w szczególności dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu.

Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania z uwagi na niespełnianie warunków udziału w postępowaniu, uznając, że Odwołujący powołał się na zasoby podmiotu trzeciego, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu.
W ocenie Zamawiającego wykonawca w ofercie wskazał firmę A., jako podmiot trzeci, na którego zasobach polega w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, a także wskazał pozycje, które ten podmiot trzeci wykona jako podwykonawca. Pozycje te w swojej ofercie wykonawca wycenił na kwotę 47.600 zł netto, co stanowi 0,54% wartości oferty netto. 

Zamawiający uznał, że podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia jest niewystarczający, aby mogło ono zostać wykonane w sposób należyty, a zobowiązanie złożone w ofercie miało na celu jedynie wykazanie spełniania warunku, bez dalszego realnego udziału w wykonaniu robót budowlanych. Zamawiający przywołał treść art. 22a ust. 4 ustawy Pzp i wskazał, że wykonawca w ofercie przedstawił tylko jedną robotę budowlaną na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, którą wykonał podmiot trzeci.

Oznacza to, że w zakresie tego warunku wykonawca w 100% polega na zdolnościach technicznych i zawodowych podmiotu trzeciego. Dlatego podwykonawstwo w zakresie 0,54% wartości zamówienia nie odpowiada zdolnościom technicznym i zawodowym niezbędnym do realizacji zamówienia. Zamawiający wskazał, iż w rozpatrywanym stanie faktycznym nie jest dopuszczalne żądanie zastąpienia podmiotu udostępniającego swoje zdolności innym podmiotom w trybie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, ponieważ nie zostały spełnione przesłanki określone tym przepisem. Zamawiający powołał się na wyrok z dnia 23 października 2018 r., KIO 2083/18.

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że w świetle art. 22a ust. 4 ustawy Pzp podmiot trzeci zobowiązany jest do zrealizowania robót budowlanych, do realizacji których te zdolności są wymagane. Wykonawca polegający na wiedzy i doświadczeniu innego podmiotu w sytuacjach określonych niniejszym przepisem zobowiązany jest zatem do zaangażowania podmiotu trzeciego w sposób rzeczywisty i bezpośredni w realizację tego przedmiotu zamówienia. Tylko i wyłącznie wtedy wiedza i doświadczenie, które posiada podmiot trzeci, znajdzie jakiekolwiek przełożenie na realizację zamówienia (por. wyrok z dnia 4 września 2017 r., KIO 1755/17). Celem art. 22a ust. 4 ustawy Pzp jest, aby udostępniony przez podmiot trzeci zasób rzeczywiście i realnie został wykorzystany w trakcie realizacji zamówienia.

Jak wskazał Sąd Okręgowy we Wrocławiu w wyroku z dnia 14 lipca 2016 r., X Ga 331/16, wykorzystanie zasobów podmiotu trzeciego musi być jednoznaczne i nie może być domysłem lub domniemaniem. Wykonawca ma obowiązek udowodnienia, a nie tylko uprawdopodobnienia, że dysponuje zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Wykonawca winien dowodzić wszelkich okoliczności świadczących nie tylko o tym, iż sam fakt udostępnienia zasobów formalnie miał miejsce, ale także okoliczności pozwalających stwierdzić, iż udostępnienie to jest realne, wystarczające i adekwatne dla oceny spełniania danych warunków udziału w postępowaniu, a więc czy w ten sposób zwiększa szansę wyłonienia wiarygodnego wykonawcy dającego podwyższoną rękojmię prawidłowego wykonania zamówienia.

Przepis art. 22a ust. 4 ustawy Pzp wymaga zatem, aby wykonawca powołujący się na zasoby podmiotu trzeciego udowodnił, że stosunek łączący wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów. Dysponowanie zasobami innego podmiotu musi wynikać z przedstawionych dowodów w sposób jednoznaczny i nie może być przedmiotem dedukcji. Na podstawie dokumentów przedstawionych w celu potwierdzenia rzeczywistego dostępu do zasobów innego podmiotu zamawiający musi mieć możliwość jednoznacznego ustalenia, że określony zasób innego podmiotu zostanie realnie udostępniony (por. wyrok z 10 maja 2016 r., KIO 661/16).

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej obowiązkiem Odwołującego, który powoływał się na potencjał podmiotu trzeciego, tj. A. w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, było wykazanie, iż podmiot trzeci zrealizuje zamówienie w takim zakresie, w jakim powołano się na jego doświadczenie, tj. w zakresie wykonania roboty budowlanej w istniejącym budynku użyteczności publicznej, wpisanym do rejestru zabytków, polegającej na jego przebudowie i obejmującej roboty ogólnobudowlane, roboty instalacji elektrycznych, roboty instalacji sanitarnych, o wartości minimum 5.000.000 PLN brutto. Tylko wówczas można byłoby uznać, iż udostępnienie zasobów jest realne, wystarczające i adekwatne dla oceny spełniania danych warunków udziału w postępowaniu, a nie miało jedynie wymiar czysto formalny. Ma to o tyle szczególne znaczenie, iż Odwołujący nie wykazywał się w toku postępowania własnym doświadczeniem, a jedynie doświadczeniem podmiotu trzeciego. Tym samym tylko realny i adekwatny udział A. w zakresie wszystkich prac wymaganych przez Zamawiającego, tj. robót ogólnobudowlanych, robót instalacji elektrycznych oraz robót instalacji sanitarnych wykonanych w istniejącym budynku użyteczności publicznej wpisanym do rejestru zabytków o wartości co najmniej 5.000.000 PLN w realizacji zamówienia publicznego mógłby zapewniać Zamawiającemu rękojmię jego należytego wykonania.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej analiza oświadczeń i dokumentów złożonych przez Odwołującego uznała, że podmiot trzeci ma wymagane doświadczenie potwierdzające spełnianie warunku udziału w postępowaniu, nabyte przy realizacji zadania inwestycyjnego pn. „Termomodernizacja wraz z przebudową budynku administracyjnego - pałac w R.”

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, jednak, że zakres udostępnionych przez podmiot trzeci na rzecz Odwołującego zasobów był zbyt wąski w stosunku do w  warunku udziału w postępowaniu, przez co nie można uznać, iż wykonawca warunek udziału w postępowaniu spełnił. 

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, aby uznać warunek udziału w postępowaniu, za spełniony wykonawca powinien wykazać się wykonaniem co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na przebudowie i obejmującej: roboty ogólnobudowlane, roboty instalacji elektrycznych, roboty instalacji sanitarnych, o wartości minimum 5.000.000,00 PLN brutto. Z kolei z treści zobowiązania podmiotu trzeciego wynikało, że podmiot ten będzie uczestniczył w doradztwie technicznym w trakcie prowadzenia budowy, wykona jako podwykonawca prace konserwatorskie, w tym dotyczące stolarki drzwiowej. Oznacza to, że Odwołujący nie wykazał się posiadaniem doświadczenia w zakresie prac ogólnobudowlanych, instalacji elektrycznych oraz sanitarnych za kwotę co najmniej 5.000.000 PLN zrealizowanych w budynku użyteczności publicznej wpisanym do rejestru zabytków. Ponadto wskazywane przez Odwołującego doradztwo techniczne w trakcie prowadzenia budowy ma charakter tak ogólny, że nie potwierdzało realności udostępnionych zasobów w zakresie wymaganym warunkiem, w szczególności nie wskazywało, że podmiot trzeci stosownie do treści art. 22a ust. 4 ustawy Pzp zrealizuje roboty budowlane, do realizacji których te zdolności są wymagane. 

Krajowa Izba Odwoławcza nie zgodziła się ze stanowiskiem Zamawiającego, iż w takim przypadku brak było podstaw do wezwania Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełniania oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, ponieważ niedopuszczalna jest zmiana podmiotu trzeciego w toku postępowania o udzielenie zamówienia oraz z uwagi na wystosowane już do Odwołującego wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy.

Odnosząc się do powyższego stanowiska Zamawiającego wskazać należy, iż przepis art. 22a ust. 6 ustawy Pzp określa działania zamawiającego w stosunku do wykonawcy, w sytuacji gdy zgłoszony podmiot trzeci na zasoby którego się powoływał, nie potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu. Jak wynika z powyższego przepisu w ww. okolicznościach zamawiający żąda od wykonawcy samodzielnego wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu lub zastąpienia podmiotu trzeciego innym podmiotem lub podmiotami. Inaczej rzecz ujmując, ww. przepis daje wprost możliwość zmiany podmiotu trzeciego zgłoszonego na etapie składania oferty, w trakcie prowadzonej przez zamawiającego procedury weryfikującej posiadanie przez wykonawcę odpowiednich zdolności.
 

Wyrok z dnia 18 listopada 2020 r., KIO 2517/20

Źródło:  www.uzp.gov.pl