Konsorcjum wskazało, że wykonało kompleksową robotę budowlaną i przypisało sobie wartość wykonanych robót, co nie było prawdą, z uwagi na fakt, iż wykonawcą robót była inna niż Konsorcjum grupa wykonawców, z której każdy wykonywał określony zakres pr

Konsorcjum wskazało, że wykonało kompleksową robotę budowlaną i przypisało sobie wartość wykonanych robót, co nie było prawdą, z uwagi na fakt, iż wykonawcą robót była inna niż Konsorcjum grupa wykonawców, z której każdy wykonywał określony zakres prac

Konsorcjum w złożonym na wezwanie Zamawiającego „Wykazie robót” podało, że jeden z Partnerów Konsorcjum - K.J. wykonał robotę budowlaną polegającą na modernizacji oczyszczalni ścieków komunalnych „L”  w Tarnowskich Górach o wartości brutto wykonanych robót wynoszącej 6.854.770,00 zł  w okresie od 09.12.2015 r. - 30.12.2016 r. Na potwierdzenie faktu wykonania tej roboty, Konsorcjum załączyło Protokół Odbioru Końcowego spisany w dniu 30.12.2016 r.  Z treści Protokołu wynika jednakże, że wykonawcą przedmiotowej modernizacji oczyszczalni ścieków komunalnych „L” było inne konsorcjum firm, mianowicie: C. S.A., K.J. oraz Q. - Bio., a nie samodzielnie spółka K.J.

W ocenie Odwołującego „W omawianym przypadku, Konsorcjum wskazało, iż wykonało kompleksową robotę budowlaną polegającą na rozbudowie oczyszczalni ścieków i przypisało sobie wartość wykonanych robót w wysokości 8.854.770,00 zł. brutto, co nie jest prawdą, z uwagi na fakt, iż wykonawcą modernizacji oczyszczalni ścieków „L” była inna niż Konsorcjum grupa wykonawców, z której każdy wykonywał określony zakres prac. Jest to o tyle ważne, że kryterium wartości wykonanych robót było warunkiem sine qua non spełnienia wymogu doświadczenia. Wobec powyższego wskazać należy, iż spółka K.J., nie wykonała robót budowlanych o wartości równej lub większej niż 5 mln zł brutto. Tym samym Konsorcjum poświadczyło nieprawdę, potwierdzając nieprawdziwą informację o wartości samodzielnie wykonanych przez spółkę K.J., robót budowlanych i informacja ta, miała wpływ na wynik postępowania, gdyż Konsorcjum nie miało prawa przypisywać sobie wartości wykonanych robót w wysokości 8.854.770,00 zł brutto wykonanych przez innych wykonawców nie będących członkami Konsorcjum. Konsorcjum miało zatem prawo powołać się jedynie na wartość robót budowlanych wykonanych samodzielnie przez spółkę Konstrukcje Jastrzębie Sp. z o.o., która to wartość była mniejsza niż wymagana przez Zamawiającego dla spełnienia warunku uczestnictwa w przedmiotowym postępowaniu przetargowym.

Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odwołanie nie mogło zostać uwzględnione.  

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej „Analizując możliwości formułowania warunków wobec konsorcjów konieczne jest odniesienie się łącznie do artykułów 22 oraz 23 ustawy Pzp. Rozważając możliwość postawienia specyficznych wymogów w zakresie wykazania spełnienia warunków udziału  w postępowaniu przez konsorcja, każdy warunek i każdy opis sposobu jego spełnienia musi być analizowany przez pryzmat art. 22 ust. 4 i 5 ustawy Pzp, a więc jego związania  z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalności do tegoż, a także celu dla jakiego w ogóle został postawiony - weryfikacji zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia.  Te czynniki winny zatem być punktem wyjścia dla analizy każdego przypadku.  Takiemu podejściu dał wyraz Trybunał Sprawiedliwości UE w sprawie Provincia di fermo (wyrok z dnia 10 października 2013 r. sygn. C-94/12).

Trybunał podkreślając ogólną zasadę łączenia potencjałów konsorcjantów zwrócił jednocześnie uwagę, iż w przypadku specyficznych zamówień można wymagać od konsorcjów wykazania pewnych kwalifikacji zawodowych wyłącznie od jednego z konsorcjantów, jeżeli nie można ich uzyskać przez proste połączenie potencjałów. Wówczas zamawiający może wymagać aby pewien minimalny poziom kwalifikacji (np. w postaci ilości wykonanych zamówień) został wykazany wyłącznie przez jednego konsorcjanta. Warunkiem jest oczywiście proporcjonalność takiego wymogu do celów zamówienia.  Sam Trybunał Sprawiedliwości UE podkreśla, iż warunkiem uznania możliwości powołania się na doświadczenie całego konsorcjum przez pojedynczego wykonawcę jest jego czynny udział w zarządzaniu sprawami konsorcjum (Wyrok z dnia 18 lipca 2007 r. w  sprawie Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Grecji sygn. C-399/05, podobnie wyrok, który przywołał w odwołaniu Odwołujący). Trybunał widzi zatem doświadczenie konsorcjanta w postaci umiejętności zarządzania, administrowania określonym rodzajem i rozmiarem przedsięwzięć. Wydaje się, że w ten sposób należałoby rozumieć owe zastrzeżenie czynnego udziału w zarządzaniu sprawami konsorcjum. Tego rodzaju podejście jest racjonalne i ma głębokie praktyczne uzasadnienie. Eliminuje bowiem wykonawców próbujących powoływać się na doświadczenie całego konsorcjum w sytuacji, gdy ich rola nie była znacząca dla inwestycji. Wobec takich podmiotów trudno bowiem stwierdzić, iż mają one faktycznie doświadczenie w realizacji przedsięwzięć o określonej skali. A więc, każdy przypadek i każda sprawa, w tym ocena spełniania warunków udziału przez konsorcjum, jako całość oraz jako poszczególni jego członkowie, wymagają indywidualnej analizy.

Co do zasady Izba podziela stanowisko TSUE, że istnieje zatem możliwość różnicowania opisu warunków udziału w stosunku do wykonawców działających samodzielnie i konsorcjów. Pod uwagę należy wziąć więc specyfikę zamówienia  i konieczność jego prawidłowej realizacji przez wyłoniony w trybie konkurencyjnym podmiot. Takiej możliwości jednak nie wprowadził Zamawiający - Gmina P. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (…). Co więcej,  w ocenie składu orzekającego Izby, Zamawiający w przypadku prowadzonej inwestycji nie musiał przewidywać dla warunku wiedzy i doświadczenia, następnie zaś badania poziomu jego spełnienia, aby wykonawcy wykazujący się doświadczeniem zdobytym przez udział  w konsorcjum potwierdzili jaki był ich faktyczny udział przy pracach w ramach uczestniczenia w grupie wykonawców. Zazwyczaj modernizacją lub rozbudową obiektów o charakterystycznym przeznaczeniu zajmują się podmioty specjalizujące się w danej dziedzinie i doświadczenie zdobyte na innych, podobnych do opisanego przez Zamawiającego jest wystarczające, aby zapewnić należyte wykonanie zamówienia.  
 
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej „Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu wykroczyłby poza zakres zapisów SIWZ oraz obowiązujących przepisów prawa, gdyby po otwarciu ofert zdecydował, że badał będzie rzeczywisty udział poszczególnych członków konsorcjum w realizacji prac. Podstawy do takich działań nie zawierają przepisy Pzp i aktów wykonawczych do ustawy. Gdyby SIWZ zawierała dodatkowe regulacje, konkretne zapisy związane z udziałem grupy wykonawców w postępowaniu, w jaki sposób badane będzie potwierdzenie doświadczenia i wiedzy w przypadku projektów realizowanych jako konsorcjum, wykonawcy zainteresowani udziałem w postępowaniu mogliby, po pierwsze, zweryfikować takie zapisy przed Izbą w początkowej fazie postępowania. Wówczas istniałaby także możliwość uzyskania i przygotowania odpowiednich dokumentów mających potwierdzać zdobyte doświadczenie oraz realność tego doświadczenia, na co uwagę w swoim orzeczeniu zwracał Trybunał Sprawiedliwości UE. W postępowaniu będącym przedmiotem postępowania odwoławczego przed Izbą SIWZ podobnych regulacji nie zawierała.

Nie można zapominać, że Zamawiający badając zdolność wykonawców do realizacji zamówienia i prawidłowość złożonych ofert porusza się w ramach ustalonych zapisów SIWZ, oczekiwanie po złożeniu ofert od wykonawców, innych, nie wymaganych wcześniej dokumentów, ocenianych według nieznanych im reguł należy uznać za przekroczenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Z drugiej strony zapisy SIWZ nie przedstawiły wymagań nadmiernych dla wykonawców w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz możliwości organizacyjnych wykonawców i były wystarczające do zweryfikowania możliwości realizacyjnych podmiotu.  
 
Wyrok z dnia 18 września 2017 r., KIO 1854/17

ftp://ftp.uzp.gov.pl/KIO/Wyroki/2017_1854.pdf

Teksty i sygnatury orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej pochodzą z bazy orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej dostępnej na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych