O powołaniu się wykonawcy na potencjał podmiotów trzecich, gdy zamawiający zastrzegł wykonanie kluczowych części zamówienia do osobistego wykonania

W formularzu ofertowym przystępujący wskazał, że polega na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia czterech podmiotów, w tym co istotne polega na potencjale B., któremu przystępujący powierzył, jako podwykonawcy, prace wykończeniowe. Do oferty załączono pisemne zobowiązania podmiotów trzecich, gdzie zgodnie z zobowiązaniem B. zobowiązuje się do oddania zasobu wiedzy i doświadczenia w postaci udostępnienia personelu i wykonania roboty budowlanej dotyczącej rozbudowy Zespołu Szkolno-Przedszkolnego Nr 8 w Ż. (dalej jako „ZSP”).

W zobowiązaniu dodano też, że podmiot ten będzie uczestniczył w zamówieniu jako podwykonawca. W wyniku wezwania zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przystępujący przedłożył zamawiającemu wykaz robót budowlanych z referencjami dotyczącymi rozbudowy ZSP oraz oświadczenie, zgodnie z którym wskazał, że kluczową część zamówienia, tj. budowę stanu surowego zamkniętego przystępujący wykona osobiście, zaś w zakresie określonym w załącznikach do oferty korzysta z wiedzy i doświadczenia firmy B., a sam sposób udostępnienia zasobów reguluje odrębny stosunek prawny.

W konsekwencji z dokumentacji przetargu wynika, że przystępujący wskazał na potwierdzenie spełnienia warunku posiadania odpowiedniego doświadczenia zawodowego zasoby B., który miał być podwykonawcą przystępującego jedynie w zakresie robót wykończeniowych. B. udostępnił więc swoją wiedzę i doświadczenie przystępującemu (budowa sali gimnastycznej), ale nie wykona robót związanych z udostępnianym zasobem, a prace wykończeniowe. Ustalony stan faktyczny nie był pomiędzy stronami sporny, sporna była ocena prawna dotycząca oceny oferty przystępującego dokonana przez zamawiającego.

W ocenie KrajowejmIzby Odwoławczej jeżeli wykonawca korzysta z doświadczenia podmiotu trzeciego, to podmiot ten musi zrealizować roboty budowlane, do realizacji których udostępniane doświadczenie jest wymagane. Innymi słowy, jeżeli wykonawca nie posiada własnego doświadczenia i chce skorzystać z doświadczenia innego wykonawcy, to jest to dozwolone. Jednakże w takim przypadku, mając na uwadze charakter użyczanego potencjału, ustawodawca wprowadził obostrzenie w postaci wymogu, aby to doświadczony przedsiębiorca wykonywał te roboty. Możliwości polegania na zasobie doświadczenia została więc uzależniona od tego, czy podmiot trzeci zrealizuje roboty budowlane, do realizacji których udostępniany zasób jest potrzebny, co de facto oznacza obowiązek zapewnienia w tej części podwykonawstwa (lub istnienia innego stosunku prawnego) w trakcie wykonywania inwestycji. 

Natomiast brak powierzenia podmiotowi użyczającemu doświadczenie realizacji części zamówienia, do realizacji której rzeczone zdolności są wymagane, powoduje - w związku z treścią art. 22a ust. 4 ustawy Pzp - niewykazanie spełnienia warunku udziału w przetargu.

Jeżeli przystępujący chciał skorzystać z doświadczenia podwykonawcy B., aby wykazać warunek posiadania odpowiedniej zdolności zawodowej w postaci budowy sali gimnastycznej o kubaturze 5.000 m3, to zgodnie z omawianymi przepisami, podwykonawca musiałby wykonać roboty budowlane polegające na budowie sali gimnastycznej dla zamawiającego. Zaś w ustalonym stanie rzeczy podwykonawca B. zobowiązał się jedynie do wykonania robót wykończeniowych, czyli do wykonania części zamówienia, która nie jest tożsama z udostępnianym doświadczeniem.

Skoro więc przystępujący nie posiada własnego doświadczenia i chce skorzystać z doświadczenia podwykonawcy B., a podwykonawca nie będzie zaangażowany w roboty, co do których udostępnia doświadczenie, to takie doświadczenie nie wykazuje w sposób prawidłowy spełnienia warunku udziału w przetargu.

Poleganie na doświadczeniu podmiotu trzeciego wyłącznie na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia, a nie na etapie realizacji zamówienia, jest sprzeczne z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp i w związku z faktem, że podwykonawca B. nie będzie realizował prac dotyczących budowy stanu surowego sali gimnastycznej, a miałby wykonać wyłącznie roboty wykończeniowe, powoduje - jak trafnie wskazałodwołujący - że ocena oferty przystępującego dokonana przez zamawiającego jest nieprawidłowa. Takie udostępnienie zasobu wiedzy i doświadczenia nie spełnia ustawowych wymagań w zakresie zasad udostępnienia spornego zasobu podmiotowego, ponieważ w ustalonym stanie rzeczy omawiane normy nakazują przymusowe podwykonawstwo podmiotu udostępniającego doświadczenie, w zakresie w jakim je udostępnia.

Warunkiem skorzystania z doświadczenia zawodowego podmiotu trzeciego w zakresie budowy sali gimnastycznej jest zaangażowanie go do realizacji tej części zamówienia, a nie swobodnie wybranej części inwestycji i nie do jakichkolwiek robót, a konieczne jest wykonanie robót w takim zakresie w jakim udostępnia się wiedzę i doświadczenie (tu robota budowlana dotycząca rozbudowy ZSB). W części, w której zamawiający wyłącza podwykonawstwo, wykonawca nie może powołać na takie zasoby podmiotów trzecich, które wymagają ich udziału, jako podwykonawcy.

Wobec tego, we wszystkich wypadkach, gdy powołanie się na potencjał podmiotów trzecich wymaga podwykonawstwa kluczowych części zamówienia, a zamawiający zastrzegł wykonanie tych części do osobistego wykonania, to wykonawca musi dane warunki udziału w postępowaniu spełnić samodzielnie.

Wyrok z dnia 22 marca 2021 r., KIO 341/21

Źródło:  www.uzp.gov.pl