Określenie warunków udziału w postępowaniu, gdy przedmiotem zamówienia obok dostaw stanowiących głównych przedmiot zamówienia lub przedmiot zamówienia o większej szacowanej wartości będą również roboty budowlane lub usługi

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej odwołujący błędnie utożsamia pojęcie dysponowania zasobami tzw. podmiotu trzeciego z pojęciem realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie wynikającym z treści warunku udziału w postępowaniu, co stanowi jedną z form dysponowania ww. zasobami. Jak wynika z przepisów art. 22a ust. 1-4 ustawy Pzp ww. forma dysponowania zasobami podmiotu trzeciego została wskazana przez ustawodawcę jako obowiązkowa w normie zawartej w art. 22a ust. 4 ustawy Pzp. 

Przepis ten dotyczy wyłącznie warunków w zakresie wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, przy czym warunki te mają umożliwiać ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania przedmiotu zamówienia stanowiącego roboty budowlane lun usługi (art. 22a ust. 4 w zw. z art. 22 ust. 1a ustawy Pzp). Istotnie w regulacji tej ustawodawca wprost nie wskazał na postępowania o udzielenie zamówienia na roboty budowlane bądź usługi. 

Analogicznie brzmienie ma regulacja zawarta w art. 63 ust. dyrektywy 2014/24/UE. Należy jednak podkreślić, że zgodnie z przepisem art. 22 ust. 1a ustawy Pzp zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. 

Z powyższego wynika, że w sytuacji gdy przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, warunek udziału w postępowaniu np. w zakresie doświadczenia będzie dotyczyć doświadczenia w zrealizowaniu robót budowlanych, jeżeli przedmiotem zamówienia są usługi, warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia będzie dotyczyć doświadczenia w zrealizowaniu usług. 

W związku z tym, skoro w art. 22a ust. 4 ustawy Pzp mowa jest o zdolnościach wymaganych do realizacji robót budowlanych lub usług, to oznacza to, że norma zawarta w art. 22a ust. 4 ustawy Pzp co do zasady dotyczy postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane bądź usługi. 

Niemniej jednak prowadzone są również postępowania o udzielenie zamówienia o mieszanym przedmiocie. W przypadku określonym w art. 5c ust. 1 ustawy Pzp zastosowanie znajdzie zasada, zgodnie z którą do udzielenia zamówienia stosuje się przepisy dotyczącego tego rodzaju zamówienia, który odpowiada jego głównemu przedmiotowi, a w przypadku określonym w art. 5c ust. 2 ustawy Pzp zastosowanie znajdzie zasada, zgodnie z którą do udzielenia zamówienia stosuje się przepisy dotyczącego tego rodzaju zamówienia, którego szacowana wartość jest większa. 

Niemniej jednak w takim przypadku, skoro przedmiotem zamówienia np. obok dostaw stanowiących głównych przedmiot zamówienia lub przedmiot zamówienia o większej szacowanej wartości będą również odpowiednio roboty budowlane lub usługi, to zamawiający będzie uprawniony do postawienia także warunków dotyczących robót budowlanych lub usług, o ile uzna to za potrzebne w celu dokonania oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia.

W takim przypadku, w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących robót budowlanych lub usług zastosowanie znajdzie zasada ustanowiona w art. 22a ust. 4 ustawy Pzp. 

Natomiast z odmienną sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie, gdyż zgodnie z przepisem art. 2 pkt 2 ustawy Pzp ilekroć w ustawie jest mowa o dostawach należy przez to rozumieć nabywanie rzeczy oraz innych dóbr, w szczególności na podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu z opcją lub bez opcji zakupu, które może obejmować dodatkowo rozmieszczenie lub instalację. Oznacza to, ze zamówienie na dostawy wraz z instalacją, czyli montażem, nie jest zamówieniem o mieszanym przedmiocie, lecz zamówieniem na dostawy. W konsekwencji tego, w taki sam sposób należy zakwalifikować ustanowiony warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia w zrealizowaniu określonych dostaw wraz z montażem - jako warunek dotyczący doświadczenia w zrealizowaniu dostaw. W związku z tym do tego rodzaju warunku nie znajdzie zastosowania norma zawarta w art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, tj. okoliczność, że tzw. podmiot trzeci nie będzie realizował przedmiotu zamówienia, nie będzie automatycznie świadczyła o braku realności dysponowania przez wykonawcę zasobami tego podmiotu. 

Nie wyklucza to możliwości wprowadzenia przez zamawiającego do treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymogu odpowiadającego treści art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, jednakże w obecnym postępowaniu, inaczej niż w postępowaniu, którego dotyczył przywołany przez odwołującego wyrok z dnia 15 listopada 2013 r., KIO 2557/13, taki wymóg nie został przez zamawiającego ustanowiony.

Natomiast treść postanowień zawartych w SIWZ dotyczących przedmiotowego warunku przeczy tezie odwołującego o istotnym dla zamawiającego znaczeniu doświadczenia w zakresie montażu przedmiotu dostawy. Wprawdzie wpierw zostało wskazane, że warunek dotyczy posiadania doświadczenia w wykonaniu co najmniej dwóch dostaw wraz z montażem, jednakże w dalszym fragmencie opisu warunku jako równorzędną dostawie wraz z instalacją/montażem wskazano także dostawę z rozmieszczeniem oraz samą dostawę. 

Mając na uwadze powyższe Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że sama okoliczność, że podmiot trzeci nie będzie realizował przedmiotu zamówienia w zakresie odpowiadającym postawionemu przez zamawiającego warunkowi udziału w postępowaniu - a do tego sprowadzał się zarzut nr 1 - nie może automatycznie potwierdzać braku realności udostępnienia przez ten podmiot swoich zasobów wykonawcy, co czyni postawiony w tym zakresie zarzut niezasadnym. 

W związku z tym złożone przez wykonawcę jako dowód porozumienie zawarte pomiędzy tym wykonawcą a podmiotem trzecim nie miało istotnego znaczenia dla rozpoznania ww. zarzutu. 

 

Wyrok z dnia 30 listopada 2020 r., KIO 3000/20
Źródło:  www.uzp.gov.pl