Podmiot trzeci w zamówieniu na usługi lub roboty budowlane nie musi być podwykonawcą

W wyroku z dnia 8 stycznia KIO 2597/18, Krajowa Izba Odwoławcza odnosząc się do art. 22a ust. 1 i 4 ustawy Pzp, uznała, że ustawodawca w art. 22a ustawy Pzp nie posłużył się pojęciem „podwykonawca”. Przepis art. 22a ust. 1 ustawy Pzp dotyczy sytuacji, w której wykonawca, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów. Krajowa Izba Odwoławcza zgodziła się z Odwołującym, iż w kontekście art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane, w praktyce udział podmiotu trzeciego udostępniającego wykonawcy określony wyżej potencjał najczęściej przybierze formę podwykonawstwa. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej dostrzec jednak trzeba, iż ocena przez zamawiającego realności udostępnienia wykonawcy niezbędnych zasobów następuje, w szczególności poprzez przedstawienie zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.

W wyroku z dnia 20 lipca 2018 r., KIO 1336/18, Krajowa Izba Odwoławcza uznała natomiast, że „Nieuprawnionym jest twierdzenie, że dla spełnienia normy art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, koniecznym jest, ażeby podmiot udostępniający zasoby występował w charakterze podwykonawcy. Po pierwsze, taki wymóg byłby niezgodny z ogólną zasadą wynikającą z art. 22a ust. 1 ustawy Pzp - że dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu można powołać się na zasoby podmiotu trzeciego, niezależnie od charakteru stosunków prawnych łączących wykonawcę z tym podmiotem. Po drugie, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, Krajowa Izba Odwoławcza w swym orzecznictwie również takiego wymogu nie formułuje. Orzecznictwo Izby akcentuje konieczność zapewnienia realnej realizacji zamówienia przez podmiot trzeci. Jednakże realizacja ta nie musi oznaczać podwykonawstwa”

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że dla udostępnienia zasobu doświadczenia przez podmiot trzeci, zgodnie z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp i orzecznictwem w tym zakresie, koniecznym jest wykazanie rzeczywistego dysponowania zasobami podmiotu trzeciego i realizacja robót przez ów podmiot - samodzielna lub wspólnie z wykonawcą. Jak wskazuje TSUE w wyroku C-324/14 „w praktyce, jak słusznie zauważyła Komisja Europejska, wydaje się trudne, a wręcz niemożliwe, aby wykonawca mógł przewidzieć a priori wszystkie możliwe przypadki wykorzystania zdolności innych podmiotów”. Należy zatem uznać, że dopuszczalne jest udzielenie zasobu doświadczenia w sytuacji realizacji robót przez podmiot, niezależnie od tego, w jakim charakterze podmiot ów będzie roboty realizował, o ile nie uczyni to udostępnienia zasobów pozornym. 

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej w postępowaniu zachodził jednak nietypowy przypadek wykorzystania zdolności innego podmiotu, który jest dopuszczalny właśnie wobec braku ustawowego ograniczenia charakteru udziału podmiotów udostępniających zasoby do podwykonawstwa. Z.U.H. J. L. zobowiązał się do udzielenia zasobu doświadczenia w formie konsultacji i nadzoru wykonywanego przez J. L., którym wykonawca będzie dysponował na podstawie umowy o pracę w charakterze brygadzisty. O ile powszechnie w orzecznictwie wskazuje się, że „konsultacje i doradztwo” nie mogą stanowić skutecznego udzielenia zasobu doświadczenia w odniesieniu do robót budowlanych, o tyle należy zważyć, że w niniejszej sprawie nadzór i konsultacje mają być prowadzone przez osobę, która zostanie zatrudniona jako brygadzista - i zgodnie z wyjaśnieniami odwołującego z pisma 17 czerwca 2018 r., będzie ona w tym charakterze brała udział w realizacji wszystkich czynności na etapie realizacji zamówienia.

Jak powołał odwołujący, czemu nie zaprzeczył zamawiający, do zadań osób pełniących funkcję brygadzisty należy m.in. organizacja i koordynacja podległych pracowników oraz koordynowanie i ustalanie robót z kierownictwem. Jest to zbieżne z definicją słowa „brygadzista” ze Słownika Języka Polskiego PWN, który definiuje, że brygadzista to „kierownik brygady roboczej”.

Nie budzi wątpliwości, że nadzór nad osobami fizycznie wykonującymi roboty budowlane oraz udzielanie wykonawcy konsultacji „na budowie” jest realną formą udostepnienia doświadczenia, zapewniającą rzetelne wykonanie robót. Jednocześnie rzeczony nadzór i konsultacje nie mają charakteru fikcyjnego, „papierowego” lub „na telefon”, mają one być wykonywane przez brygadzistę biorącego udział w realizacji robót.

Dodać należy, że zgodnie z orzecznictwem, nie są wystarczające konsultacje mające polegać na przekazywaniu wiedzy pracownikom wykonawcy, gdyż doświadczenie w odniesieniu do robót budowlanych odnosi się nie tylko do praktycznej znajomości zagadnienia, ale także do umiejętności reakcji w warunkach zmieniających się okoliczności, której nie da się uzyskać w sposób inny, niż uprzednio osobiście wykonując roboty (np. wyrok z dnia 20 grudnia 2013 r., KIO 2846/13).

Zupełnie inaczej sytuacja kształtuje się w niniejszej sprawie - obecność odpowiednio doświadczonego brygadzisty w realizacji robót z pewnością gwarantuje odpowiednią reakcję w warunkach zamieniających się okoliczności. Nie można zatem stwierdzić, by sposób udostępnienia zasobu był w niniejszej sprawie niewystarczający dla uznania, że ma ono charakter realny.”

Opracowanie:  Zespół wPrzetargach