Poleganie na zasobach podmiotów trzecich

Na podstawie art. 22a ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych.

Zgodnie natomiast z art. 22a ust. 2 ustawy Pzp wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.

Treść zobowiązania określa § 9 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126 i Dz.U. z 2018 r. poz. 1993). 

Zgodnie z § 9 ust. 1 rozporządzenia w celu oceny, czy wykonawca polegając na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp, będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia publicznego oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, zamawiający może żądać dokumentów, które określają w szczególności: zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu, sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia publicznego, zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego, a także to, czy podmiot, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą.

Zgodnie natomiast z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.

Co do zasady, w przypadku art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, podmiot trzeci będzie podwykonawcą.

W wyroku z dnia 20 lipca 2018 r., KIO 1336/18, Krajowa Izba Odwoławcza uznała natomiast, że nieuprawnionym jest twierdzenie, że dla spełnienia normy art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, koniecznym jest, ażeby podmiot udostępniający zasoby występował w charakterze podwykonawcy. 

Po pierwsze, taki wymóg byłby niezgodny z ogólną zasadą wynikającą z art. 22a ust. 1 ustawy Pzp - że dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu można powołać się na zasoby podmiotu trzeciego, niezależnie od charakteru stosunków prawnych łączących wykonawcę z tym podmiotem. 

Po drugie, orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej akcentuje konieczność zapewnienia realnej realizacji zamówienia przez podmiot trzeci, jednak realizacja ta nie musi oznaczać podwykonawstwa.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że w powołanym przez zamawiającego wyroku z dnia 20 lutego 2018 r., KIO 211/18, wymóg zrealizowania robót budowlanych lub usług, do realizacji których zdolności innych podmiotów są wymagane, o którym mowa w art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, należy rozumieć jako obowiązek faktycznego zrealizowania części zamówienia - w charakterze podwykonawcy lub wspólnie z wykonawcą. 

W wyroku z dnia 4 września 2017 r., KIO 1755/17, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że obowiązek zrealizowania robót budowlanych przez podmiot udostępniający zasoby, wynikający z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, oznacza, że wykonawca powołujący się na zasoby podmiotu trzeciego, obowiązany jest do zaangażowania, w sposób bezpośredni, podmiotu trzeciego w realizację przedmiotu zamówienia - tak, aby poleganie na potencjale podmiotu trzeciego było realne. 

W wyroku z dnia 8 stycznia KIO 2597/18, Krajowa Izba Odwoławcza odnosząc się do art. 22a ust. 1 i 4 ustawy Pzp, uznała, że ustawodawca w art. 22a ustawy Pzp nie posłużył się pojęciem „podwykonawca”. Przepis art. 22a ust. 1 ustawy Pzp dotyczy sytuacji, w której wykonawca, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów. Krajowa Izba Odwoławcza zgodziła się z Odwołującym, że w kontekście art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, w praktyce udział podmiotu trzeciego udostępniającego wykonawcy określone zasoby najczęściej przybierze formę podwykonawstwa. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej dostrzec jednak trzeba, iż ocena przez zamawiającego realności udostępnienia wykonawcy niezbędnych zasobów następuje, w przede wszystkim poprzez przedstawienie zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.

Oznacza to, do ustalenia, czy stosunek łączący wykonawcę z podmiotami trzecimi gwarantuje rzeczywisty dostęp do zasobów tych podmiotów, konieczna jest analiza konkretnego przypadku i treść zobowiązania podmiotów trzecich. 

Rzeczywisty dostęp do zasobów podmiotów trzecich nie oznacza zatem, że zawsze będzie to podwykonawstwo. W wyroku 

W wyroku z dnia 7 lutego 2020 r., KIO 123/20, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że w orzecznictwie jednolicie wskazuje się, że wykonawca ma obowiązek udowodnienia, a nie tylko uprawdopodobnienia, że dysponuje zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Wykonawca winien dowodzić wszelkich okoliczności świadczących nie tyko o tym, iż sam fakt udostępnienia zasobów formalnie miał miejsce, ale także okoliczności pozwalających stwierdzić, iż udostępnienie to jest realne, wystarczające i adekwatne dla oceny spełniania danych warunków udziału w postępowaniu (por. wyrok z dnia 25 października 2016 r., KIO 1911/16). Dyspozycja art. 22a ust. 4 ustawy Pzp wymaga zatem, aby wykonawca powołujący się na zasoby innego podmiotu udowodnił, że stosunek łączący wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów. Dysponowanie zasobami innego podmiotu musi wynikać z przedstawionych dowodów w sposób jednoznaczny i nie może być przedmiotem dedukcji czy domniemania. 

Na podstawie dokumentów przedstawionych w celu potwierdzenia rzeczywistego dostępu do zasobów innego podmiotu zamawiający musi mieć możliwość jednoznacznego ustalenia, że określony zasób podmiotu trzeciego zostanie realnie udostępniony (por. wyrok z dnia 10 maja 2016 r., KIO 661/16).

 

Opracowanie:  Józef Edmund Nowicki