Poleganie na zasobach podmiotu trzeciego w odniesieniu do ubezpieczenia OC w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez zamawiającego

Odwołujący zarzucił naruszenie m. in. art. 26 ust. 2a ustawy Pzp przez uznanie, że Odwołujący nie wykazał, że znajduje się w sytuacji finansowej i ekonomicznej zapewniającej wykonanie zamówienia pomimo, że udowodnił, że będzie polegał na zasobach innego podmiotu, tj. A.R., i wykazał posiadanie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, naruszenie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp przez bezpodstawne uznanie, że odwołujący nie może polegać na zasobach podmiotu trzeciego w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej, a także art. 47 ust. 2 i art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE, przez uznanie, że odwołujący nie może polegać na zdolności ekonomicznej innych podmiotów i tym samym nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wykazania określonej sytuacji ekonomicznej, powołując się na potencjał innego podmiotu, tj. A.R., w sytuacji, gdy wskazane przepisy nie różnicują warunków ekonomicznych i finansowych i nakazują łączne ich rozpatrywanie, dopuszczając posłużenie się zasobami innych podmiotów w zakresie obydwu tych warunków.

Odwołujący wskazał, że składając kopię polisy ubezpieczeniowej oraz opinii bankowej podmiotu trzeciego - A.R. wraz z pisemnym zobowiązaniem tego podmiotu do oddania wykonawcy do dyspozycji zasobów finansowych i ekonomicznych, udowodnił, że spełnia wymagania w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej określone w ogłoszeniu o zamówieniu.

W ocenie odwołującego ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej składane na tym etapie postępowania, świadczy jedynie o potencjalnych możliwościach finansowych wykonawcy i nie oznacza, że zamawiający będzie mógł skorzystać z tej kwoty. Zatem niezrozumiałe jest dla odwołującego stanowisko zamawiającego, który wskazał, że z oświadczenie podmiotu trzeciego nie wynika, jak w praktyce skorzystanie z polisy mogłoby zostać zrealizowane. 

Na poparcie swojego stanowiska odwołujący powołał wyrok KIO 467/11 i KIO/UZP 560/09, w których wskazano, jaki jest cel żądania od wykonawców polisy ubezpieczeniowej, podnosząc, że polisa ma służyć ocenie sytuacji ekonomicznej i finansowej, a nie potwierdzać ubezpieczenie przedmiotu zamówienia.

Odwołujący powołał się także na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 lutego 2011 r., KIO/269/11, z którego wynika, że mając na uwadze pro unijną interpretację przepisów prawa krajowego oraz okoliczność osiągnięcia rezultatu zakładanego przez dyrektywę 2004/18/WE, sformułowanie użyte w treści art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, iż wykonawca może polegać jedynie na „zdolnościach finansowych innych podmiotów” należy rozumieć jako zdolność dotyczącą zarówno sytuacji ekonomicznej jak i sytuacji finansowej wykonawcy.

Zdaniem odwołującego bez znaczenia jest fakt, że stan faktyczny rozpatrywany w wyroku KIO/269/11 dotyczył przedstawionego przez wykonawcę rachunku zysków i strat a nie polisy ubezpieczeniowej, bowiem badanie zdolności ekonomicznej i finansowej wykonawcy następuje na podstawie trzech dokumentów, wymienionych w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.

Odwołujący wskazał także, że istotą art. 47 ust. 2 dyrektywy 2004/18/WE oraz art. 26 ust. 2b ustawy Pzp jest możliwość skorzystania ze zdolności lub zasobów podmiotu trzeciego, nie zaś możliwość posłużenia się dokumentem podmiotu trzeciego. Wniosek co do braku możliwości skorzystania z polisy OC innego podmiotu opiera się na błędnym założeniu, iż art. 26 ust. 2b i art. 47 dyrektywy 2004/18/WE odnoszą się do możliwości „pożyczenia dokumentu”. Tymczasem z przepisów tych w sposób bezpośrednio wynika, iż dotyczą one możliwości polegania na zdolnościach innych podmiotów, w celu dysponowania zasobami niezbędnymi dla realizacji zamówienia. Zdolności te to m.in. zdolność ekonomiczna i finansowa niezbędna dla realizacji zamówienia oceniana na zasadach określonych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu. 

W przypadku, gdy dochodzi do udostępnienia zasobów na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, badaniu, w zakresie w jakim dochodzi do udostępnienia, podlega zdolność ekonomiczna i finansowa podmiotu udostępniającego swoje zasoby, który zobowiązuje się te zasoby udostępnić wykonawcy w celu korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Wykonawca w takiej sytuacji bazuje zatem na potencjale ekonomicznym i finansowym, którym dysponuje podmiot trzeci.

W ocenie odwołującego brak jest jakichkolwiek podstaw prawnych do zróżnicowania możliwości skorzystania ze zdolności ekonomicznej i finansowej podmiotu trzeciego w zależności od rodzaju dokumentów stanowiących podstawę weryfikacji tej zdolności. Jak bowiem wykazano wykonawca polega na zasobach podmiotu trzeciego (w tym przypadku na jego zdolności ekonomicznej i finansowej), weryfikowanych na podstawie odpowiednich dokumentów, nie zaś na samych dokumentach.

Odwołujący zwrócił także uwagę, że podmiot udostępniający swoje zasoby odwołującemu należy do tej samej grupy kapitałowej, co powoduje, że skorzystanie z jego zasobów w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej niewątpliwie ma wymiar realny - nie tylko formalny, a zatem wypełniona została przesłanka „stosownej sytuacji”. Ponieważ możliwość skorzystania z potencjału podmiotu trzeciego nie została w żaden sposób ograniczona w tym konkretnym postępowaniu, co zresztą byłoby niedopuszczalne w świetle art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, który ma charakter bezwzględnie obowiązujący i nie może być wyłączony decyzją zamawiającego, nie budzi wątpliwości, że w tym konkretnym postępowaniu skorzystanie z zasobów innego podmiotu, co więcej - należącego do tej samej grupy kapitałowej było dopuszczalne i mieściło się w granicach wyznaczonych klauzulą „stosownej sytuacji’.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.

W wyroku z dnia 7 listopada 2011 r., KIO 2255/11 Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że przepis art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp, wprowadzony nowelizacją ustawy - Prawo zamówień publicznych z dnia 5 listopada 2009 r., dopuszcza możliwość powoływania się na zasoby podmiotów trzecich w przypadkach enumeratywnie wymienionych w tym przepisie. 

Zakres zastosowania art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp ma charakter zamknięty i obejmuje: wiedzę i doświadczenie, potencjał techniczny, osoby zdolne do wykonania zamówienia lub zdolności finansowe innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Przywołany przepis ustawy Pzp stanowi transpozycję do prawa krajowego postanowień art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE. Celem wprowadzenia tego przepisu było wdrożenie postanowień dyrektywy oraz zwiększenie konkurencyjności postępowań o udzielenie zamówienia przez umożliwienie większej liczbie wykonawców wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez poleganie przy wykazywaniu spełniania warunków na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków.

Krajowa Izba Odwoławcza zgodziła się ze stanowiskiem zamawiającego, że z literalnego brzmienia przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp wynika, że wykonawca nie ma możliwości powołania się na zasoby podmiotu innego w zakresie jego zdolności ekonomicznych. Tymczasem przywołana dyrektywa 2004/18/WE w art. 47 ust. 2 dopuszcza w tzw. „stosownych sytuacjach”, w przypadku konkretnego zamówienia, możliwość powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego zarówno w sferze zdolności ekonomicznych jak i finansowych. Przy interpretacji prawa krajowego należy uwzględniać reguły zawarte w dyrektywach, zatem przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp powinien polegać tzw. wykładni prounijnej. 

Z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (ETS), jak również z dotychczasowego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, w zakresie możliwości powoływania się na zasoby podmiotów trzecich wynika, że powołanie się na korzystanie z zasobów podmiotu trzeciego musi mieć charakter rzeczywisty (realny), co oznacza, że wykonawca musi faktycznie mieć do swojej dyspozycji zasoby tych podmiotów potrzebne do realizacji zamówienia.

Jak wskazano wyżej możliwość powołania się na zasoby ekonomiczne oraz finansowe innego podmiotu, została w dyrektywie uzależniona od zaistnienia tzw. „stosowanych sytuacji” i należy ją odnosić zawsze do konkretnego zamówienia. Wobec tego, w każdym przypadku powołania się przez wykonawcę na zasoby ekonomiczne podmiotu trzeciego należy rozważyć czy mamy do czynienia z tzw. „stosowną sytuacją”, o której mówi art. 47 ust. 2 dyrektywy 2004/18/WE.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, w oparciu o analizę orzecznictwa ETS, należy przyjąć, że owa „stosowana sytuacja” zachodzi np. w przypadku istnienia powiązań kapitałowych podmiotów czy oceny zdolności spółki matki holdingu, gdy można uwzględnić również zasoby i zdolności jej spółek córek (C-5/97, Ballast Nedam Groep przeciwko Belgii).

Wykonawca, powołujący się na zasoby podmiotu trzeciego, musi wykazać, że udostępniane zasoby będą służyły nie tylko do wykazania zamawiającemu, że wykonawca spełnia stawiane przez niego warunki, ale również, że, w przypadku udzielenia zamówienia, będą one wykorzystane bezpośrednio do realizacji zamówienia.

Jednym z dowodów, którymi może się posłużyć wykonawca, jest „stosowne zobowiązanie innych podmiotów’, które w swej treści winno zawierać zobowiązanie innego podmiotu do oddania do dyspozycji określonych zasobów na czas realizacji zamówienia.

Odnosząc powyższe rozważania do rozpatrywanego stanu faktycznego, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że w tym konkretnym przypadku powołania się przez wykonawcę N. na zasoby ekonomiczne w postaci polisy ubezpieczeniowej potwierdzającej ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia podmiotu innego - A.R. zachodzi niewątpliwie „stosowna sytuacja”, o której mowa w art. 47 ust. 2 dyrektywy 2004/18/WE, a udostępnienie to ma charakter rzeczywisty. Spółka A.R. - podmiot udostępniający swoje zasoby ekonomiczne, należy do tej samej grupy kapitałowej, co spółka odwołującego i jest spółką dominującą (głównym udziałowcem wykonawcy N.), co wynika z odpisu Krajowego Rejestru Sądowego. 

Dodatkowo z treści pisemnego zobowiązania A.N., złożonego w wyniku wezwania do uzupełnia dokumentów lub oświadczeń, wynika, że podmiot ten zobowiązuje się do oddania odwołującemu do dyspozycji zasobów finansowych i ekonomicznych, na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Zatem powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego w tym konkretnym przypadku ma charakter realny.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że zgodnie z treścią art. 808 k.c., ubezpieczający może zawrzeć umowę ubezpieczenia na cudzy rachunek, a ubezpieczony może nie być imiennie wskazany w umowie, chyba że jest to konieczne do określenia przedmiotu ubezpieczenia. Z takiej możliwości mogą często korzystać spółki należące do tej samej grupy kapitałowej, gdzie spółka dominująca zawiera umowę ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej na rachunek własny oraz innych powiązanych z nią kapitałowo podmiotów, które mogą nawet nie być wymienione w umowie ubezpieczenia czy polisie.

Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej w zaistniałym stanie faktycznym, biorąc pod uwagę istniejące pomiędzy podmiotami (A.R. oraz wykonawcą N.) powiązania, nie można wykluczyć że mamy do czynienia z sytuacją wyżej opisaną.

W kontekście powyższego, oraz mając na uwadze to, że przedstawiona polisa ma potwierdzać spełnienie warunku udziału w postępowaniu, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że obawy zamawiającego, co do braku możliwości skorzystania w praktyce z polisy są bezprzedmiotowe.

Wyrok z dnia 7 listopada 2011 r., KIO 2255/11 dotyczy nieobowiązującego art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, pozostaje jednak aktualny na gruncie obowiązującego art. 22a ustawy Pzp.
 

Opracowanie:  Józef Edmund Nowicki

Źródło:  www.uzp.gov.pl