Poleganie na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów
POLEGANIE NA ZDOLNOŚCIACH TECHNICZNYCH LUB ZAWODOWYCH LUB SYTUACJI FINANSOWEJ LUB EKONOMICZNEJ INNYCH PODMIOTÓW
Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych (art. 22a ust. 1 Pzp).
Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia (art. 22a ust. 2 Pzp).
Zobowiązania podmiotów trzecich potwierdzające, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, stanowi podstawę do wstępnej oceny, czy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu, w oparciu o jednolity dokument lub oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu i niepodleganiu wykluczeniu. Pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego nie jest oświadczeniem, ani dokumentem, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, których zamawiający żąda na podstawie art. 26 ust. 1, 2 lub 2f Pzp.
Wykonawca składa zobowiązania podmiotów trzecich wraz z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Z treści zobowiązania innego podmiotu musi wynikać, że wykonawca będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia publicznego oraz że stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów. Zobowiązanie powinno określać zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu, sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia publicznego, zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego (§ 9 ust. 1 pkt 1-3 rozporządzenia[1]).
Jeżeli wykonawca będzie polegać na wykształceniu, kwalifikacjach zawodowych lub doświadczeniu innego podmiotu, z treści zobowiązania musi wynikać, że podmiot, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą (zob. art. 22a ust 4 Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia).
Przepis art. 22a ust. 2 Pzp wskazuje na otwarty katalog dowodów, które może złożyć wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, a wymienione w nim zobowiązanie jest jedynie przykładowym środkiem dowodowym (zob. wyrok KIO 383/14).
Zobowiązania innych podmiotów składane są w oryginale (§ 14 ust. 1 rozporządzenia). Zobowiązania innych podmiotów złożone w formie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę, nie spełniają wymogu dokumentu składanego w oryginale (w formie pisemnej). Przepisy Pzp nie definiują pojęcia pisemności. Zgodnie z art. 78 § 1 zdanie 1 K.c. do zachowania pisemnej formy czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli. Podpis jest to swoisty dla danej osoby, charakterystyczny, powtarzalny znak graficzny, wywodzący się od jej imienia i nazwiska, niebędący koniecznie pełnym imieniem i nazwiskiem, pozwalający na ustalenie tożsamości osoby, która go złożyła.
Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie czytelności podpisu jest jednolite i wynika z niego, że podpis powinien być na tyle czytelny, aby pozwolić zidentyfikować osobę, która się nim podpisuje (zob. wyroki KIO 1291/12 oraz KIO 1797/11; KIO 1801/11; KIO 1807/11; KIO 1808/11; KIO 1813/11; KIO 1817/11).
Podpis może być nieczytelny, jeżeli tylko został napisany w sposób charakterystyczny dla osoby, która podpis złożyła.
Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia z dnia 18 maja 2016r., III SA/Kr 974/10, zwrócił uwagę, że:
„Co do zasady - podpis musi być własnoręczny. W judykaturze i doktrynie utrwalone zostało stanowisko, że podpis to napisany lub uwierzytelniony znak ręczny. Zdaniem Sądu tylko tak złożony podpis może być kwalifikowany jako spełniający wymagania formalne co do treści podania. Podpis taki nie może być zastąpiony żadnym podpisem mechanicznym np. faksymilą bądź kserograficzną odbitką własnoręcznego podpisu. W orzecznictwie sądowym powszechnie jest przyjęty pogląd, iż podpisanie pisma innym podpisem niż własnoręczny osoby uprawnionej (np. faksymilą lub kserograficzną odbitką własnoręcznego podpisu) traktuje się jako pismo nie podpisane. Pogląd taki wyraził przykładowo Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 12 kwietnia 2000 r. , II SA/Gd 1089/98 (LEX nr 44070), z 10 listopada 2006 r., II FSK 1144/05 (LEX nr 291823) i z 18 kwietnia 2000 r., II SA/Gd 954/98 (LEX nr 44072).”.
Zobowiązanie może być podpisane parafą.
Taki sposób podpisania zobowiązania podmiotu trzeciego co do zasady uznać należy za odpowiadający wymogom formy pisemnej.
Obowiązujące przepisy nie określają znaczenia terminu podpis, który jest niezbędnym elementem zachowania formy pisemnej. Obowiązujące przepisy nie definiują również pojęcia parafy, które pojawia się jedynie na gruncie prawa notarialnego i wekslowego, gdzie rozróżniana jest parafa i podpis. Rozróżnienia takiego nie ma na gruncie Kodeksu cywilnego, do którego odsyła art. 14 Pzp.
W orzecznictwie przyjmuje się, że parafa jest znakiem ręcznym składającym się z inicjałów. Skoro podpis nie musi spełniać żadnych szczególnych kryteriów dotyczących jego treści lub wyglądu, a decydujące znaczenie ma to, czy identyfikuje on osobę, od której pochodzi, to brak jest podstaw do uznania, że podpis zawierający inicjały, ale ujęte w określony, powtarzalny i charakterystyczny dla danej osoby znak graficzny stanowi parafę, a nie podpis.
Jeżeli podpis nieczytelny identyfikuje osobę uprawnioną do reprezentowania wykonawcy, brak jest podstaw do odrzucenia oferty.
W orzecznictwie Sądu Najwyższego ugruntowany jest pogląd, że podpis może być nieczytelny, jeśli tylko został napisany w sposób charakterystyczny dla osoby podpisanej. Dla osób, którym taka forma podpisu nie jest znana, złożenie podpisu nieczytelnego jest podstawą domniemania, że został złożony w formie zwykle używanej przez wystawcę (zob. uchwałę składu siedmiu sędziów CZP 146/93). Pogląd, że podpis w rozumieniu art. 78 K.c. nie musi być czytelny, wyraził również Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku II FSK 1144/05.
W świetle przepisu art. 22a ust. 2 Pzp posłużenie się zobowiązaniem innych podmiotów stanowi jedną z dopuszczalnych form udowodnienia, że wykonawca będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia publicznego oraz że stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów. Nie ma przeszkód, aby wykonawca zamiast zobowiązania przedłożył umowę tworzącą pomiędzy wykonawcą a innym podmiotem stosunek prawny, na jakim oparto uprawnienie wykonawcy do dysponowania niezbędnymi zasobami tych podmiotów.
Dysponowanie niezbędnymi zasobami innych podmiotów w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia publicznego oraz ocena, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów musi wynikać z przedstawionych dowodów w sposób jednoznaczny i nie może być przedmiotem dedukcji czy domniemania. Na podstawie dokumentów przedstawionych w celu potwierdzenia rzeczywistego dostępu do zasobów innego podmiotu zamawiający musi mieć możliwość jednoznacznego ustalenia, że określony zasób innego podmiotu zostanie realnie udostępniony.
Na podstawie art. 22a ust. 3 Pzp zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 i ust. 5 Pzp.
Urząd Zamówień Publicznych odnosząc się do art. 22a ust. 3 Pzp stwierdził, że:
„(…) W świetle przepisów ustawy Pzp, ocena czy w stosunku do podmiotu trzeciego udostępniającego swój potencjał realizują się przesłanki wykluczenia określone w art. 24 ustawy Pzp, powinna przebiegać w oparciu o takie same zasady, jakie dotyczą wykonawcy, który tym potencjałem się posługuje. Tym samym, jeżeli zamawiający w toku postępowania o udzielenie publicznego nie bada podstaw do wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 5 ustawy Pzp, w stosunku do wykonawcy, nie może zweryfikować w tym zakresie podmiotu trzeciego i żądać przedstawienia przez ten podmiot odpowiednich dokumentów. Analogiczna reguła ma zastosowanie do wszystkich przesłanek dotyczących braku podstaw do wykluczenia - jeśli zamawiający nie żądał w postępowaniu przedłożenia określonych dokumentów podmiotowych od wykonawcy obowiązek ich przedłożenia nie dotyczy także podmiotu trzeciego.”.
Zob. „Czy zamawiający jest zobligowany w każdym przypadku do żądania dokumentów na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia podmiotu trzeciego na podstawie art. 24 ust. 1 i 5 ustawy Pzp?”
Zgodnie ze stanowiskiem Urzędu Zamówień Publicznych, jeżeli w postępowaniu zamawiający żąda od wykonawcy wykazania, że nie podlega on wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 Pzp, nie może żądać od wykonawcy, który polega na zdolnościach innych podmiotów, przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów, dokumentów dotyczących podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 5 Pzp.
Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, innego podmiotu nie będą potwierdzać spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub wobec tych podmiotów będą zachodzić podstawy wykluczenia, zamawiający na podstawie art. 22a ust. 6 Pzp jest obowiązany żądać, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego:
- zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub
- zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną,o których mowa w art. 22a ust. 1 Pzp.
Zamawiający wyklucza wykonawcę, który na żądanie, o którym mowa w art. 22a ust. 6 Pzp nie zastąpił tego podmiotu innym podmiotem lub podmiotami lub nie zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia.
Opracowanie: Zespół wPrzetargach
Teksty i sygnatury orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej pochodzą z bazy orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej dostępnej na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych www.uzp.gov.pl, orzeczeń NSA lub WSA z Centralnej Bazy Orzeczeń Sądów Administracyjnych dostępnej na stronie internetowe www.nsa.gov.pl, orzeczeń SA z bazy Portalu Orzeczeń Sądów Powszechnych dostępnej na stronie internetowej www.orzeczenia.ms.gov.pl, a orzeczeń Sądu Najwyższego z bazy orzeczeń dostępnej na stronie internetowej www.sn.pl
[1] Rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126).