Tajemnica przedsiębiorstwa a dysponowanie podmiotami trzecimi

W wyroku z dnia 11 sierpnia 2014 r., KIO 1535/14 Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że w postępowaniu utajniona została przez przystępującego treść zobowiązań innych podmiotów (podmiotów trzecich) na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b Pzp (aktualnie art. 22a ust. 1 Pzp), które udostępniły temu podmiotowi zasoby, dokumenty, odnoszące się do podmiotów trzecich i wskazujące na ich tożsamość, wykaz wykonanych usług wraz z referencjami w zakresie, w jakim poprzez odtajnienie informacji w zawartych w tym wykazie, mogłoby dojść do ujawnienia tożsamości podmiotów trzecich oraz podmiotów, na rzecz których świadczyły one usługi.

Przystępujący wyjaśnił, że informacje te posiadają wartość gospodarczą, pozwalają na ustalenie tożsamości podmiotów, z którymi przystępujący nawiązał współpracę celem uzyskania, a następnie realizacji przedmiotu zamówienia, a także pokazują, dla jakich podmiotów podmioty współpracujące z Przystępującym świadczą lub świadczyły usługi.

Dalej Przystępujący argumentował, że „Ujawnienie tych informacji mogłoby negatywnie wpłynąć na możliwość efektywnego konkurowania pomiędzy przedsiębiorcami. Z doświadczenia wykonawcy wynika bowiem, że wiedza o podmiotach, z jakimi współpracuje wykonawca może bowiem pozwolić konkurentom m.in. na „podkupienie” tych podmiotów, czy też równoległe korzystanie z ich usług, co pozbawi wykonawcę przewagi konkurencyjnej. Wykonawca poniósł wymierne koszty wyszukując na rynku krajowym i europejskim podmioty, które mogłyby stać się jego współpracownikami przy realizacji przedmiotu zamówienia i czyniąc starania, by podmioty te pozyskały dokumenty niezbędne do tego, by wykonawca mógł ubiegać się o niniejsze zamówienie.”.

Rozstrzygając sprawę Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że zasadą postępowania, wyrażoną w art. 8 ust. 1 Pzp jest jawność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a możliwość wyłączenia jawności postępowania jest dopuszczalna tylko i wyłącznie w uzasadnionych przypadkach, przewidzianych w Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że „Możliwość wyłączenia jawności postępowania nie może być nadużywana lub traktowana rozszerzająco. Zasada jawności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest bowiem zasadą nadrzędną i wyjątki od niej, zarówno w kontekście faktów, jak i prawa, nie mogą być interpretowane tak, aby prowadziło to do jej ograniczenia. Uprawnienie do zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być nadużywane i stosowane jedynie do gry konkurencyjnej wykonawców, lecz ma za zadanie zapewnić im ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa ściśle w granicach jej definicji zawartej w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ciężar udowodnienia zaistnienia absolutnie wyjątkowych okoliczności, uzasadniających utajnienie jawności postępowania i znajdujących oparcie w przepisach ustawy, spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonał oraz na Zamawiającym - w przypadku, gdy nie zdecydował się on na odtajnienie informacji, których tajność zastrzegł wykonawca, powołując się na koniczność ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa.”.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej przystępujący nie wykazał, że wystąpiły okoliczności, uzasadniające zastrzeżenie przez przystępującego informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.

Odnosząc się do twierdzeń przystępującego, mających uzasadnić przyczyny zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, Krajowa Izba Odwoławcza w pierwszej kolejności zwróciła uwagę, że „jako argument dla zastrzeżenia tajemnicy swojego przedsiębiorstwa, Przystępujący wskazał możliwość „podkupienia” przez inne podmioty swoich współpracowników oraz podkreślał obawę przed takim podkupieniem. Jako wartość gospodarczą informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, Przystępujący wskazał fakt współpracy z określonymi podmiotami. Przystępujący nie wyjaśnił dokładnie, co rozumiał pod pojęciem „podkupienia”, jednakże w ocenie Izby przyjąć należy, że należy przez to rozumieć doprowadzenie do sytuacji, w której podmiot dotychczas współpracujący z Przystępującym i użyczający mu swojego potencjału, zerwałby tę współpracę.”.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej przystępujący nie udowodnił, że obawa przed „podkupieniem” podmiotów, z którymi nawiązał współpracę, jest uzasadniona. Nie wykazał bowiem, że zabezpieczył się przed możliwością wystąpienia takiej sytuacji. Skoro bowiem współpraca z określonymi podmiotami i wyłączność tej współpracy ma dla Przystępującego wartość gospodarczą, to ta wartość powinna być chroniona, np. odpowiednimi postanowieniami umów, zawartych przez Przystępującego, z podmiotami, z którymi nawiązał współpracę.

Tymczasem z twierdzeń Przystępującego oraz przedstawionych przez niego dokumentów wynika, że z podmiotami, z którymi współpracuje, Przystępujący zawarł wyłącznie umowy o zachowaniu poufności. Nie zostały natomiast zawarte umowy, określające zasady samej współpracy oraz chroniące przed przedwczesnym jej zerwaniem przez jedną ze stron.

Jeżeli Przystępujący zawarł tylko umowy o poufności, to nawet jeżeli fakt współpracy nie zostanie ujawniony, to fakt współpracy, mający dla Przystępującego wartość gospodarczą, pozostaje bez ochrony. Kontrahenci Przystępującego mogą zakończyć współpracę z nim, gdyż Przystępujący nie zawarł z nimi żadnych umów lub porozumień, które chroniłyby Przystępującego przed możliwością zakończenia współpracy z nim. Przystępujący nie przedstawił jednak żadnych umów, porozumień, z których wynikałoby, że zabezpieczył się na taką okoliczność.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że „W okolicznościach niniejszej sprawy należy także podkreślić, fakt, że Wykonawcy mają możliwość zapewnienia wyłączenia możliwości „podkupienia” poprzez zawarcie odpowiednich umów, porozumień. Takie porozumienia, umowy nie zostały zawarte, należy zatem mieć podstawowe wątpliwości, co do rzeczywistego istnienia obawy Przystępującego o „podkupienie” jego kontrahentów przez inne podmioty. Jak wyżej podkreślono, zasadą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest jawność. W niniejszym postepowaniu Przystępujący „B.” zawarł jedynie umowy ograniczające zasadę jawności postępowania, nie dokonał jednak żadnych innych czynności, które (bez ograniczania zasady jawności w postępowaniu) chroniłyby go przed "podkupieniem". Skoro tak, należy uznać, że Przystępujący „B.” nie wykazał istnienia przesłanki posiadania wartości gospodarczej przez zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa informacje.”.

Ponadto, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „informacja o podmiotach, które realizują umowę w trybie zamówienia publicznego, z założenia jest jawna. Zatem współpraca pomiędzy podmiotami odbywa się jawnie. Słusznie zauważył Odwołujący, że „kwestia zastrzeżenia informacji jako poufnej w stosunku do podmiotów udostępniających potencjał jest kuriozalna z uwagi na fakt, iż tuż po podpisaniu umowy podmiotu te będą musiały się ujawnić i ich dane nie będą poufne. Z uwagi na to, zastrzeganie ich tożsamości niejako „na chwilę” (czas weryfikacji ofert) wskazuje na cel takiego zastrzeżenia i brak statusu jako tajemnicy przedsiębiorstwa”. Każdy z wykonawców biorących udział w postępowaniu publicznym powinien mieć świadomość, że postępowanie takie jest jawne i wszystkie informacje wskazane w ofercie zostaną ujawnione.”.

Przystępujący w treści wyjaśnień skierowanych do Zamawiającego podniósł, że „(...) informacje te zawierają dane, które pozwalają na uzyskanie wiedzy na temat aktywności gospodarczej przedsiębiorcy oraz relacji łączących go z innymi podmiotami działającymi na rynku. Ujawnienie tych informacji mogłoby negatywnie wpłynąć na możliwość efektywnego konkurowania pomiędzy przedsiębiorcami.”.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła natomiast uwagę, że „ustawa Prawo zamówień publicznych przewiduje jako formę współpracy z wykonawcą podwykonawstwo oraz korzystanie przy realizacji zamówienia z potencjału podmiotu trzeciego. Okolicznością naturalną jest współpraca podmiotów przy realizacji zamówienia. To, że wykonawca będzie realizował zamówienie przy udziale podwykonawców czy podmiotów trzecich jest naturalnym, przewidzianym przez ustawę zjawiskiem. Nie jest to okoliczność nadzwyczajna.

Ponadto, Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że „dokumenty, które zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa są to dokumenty urzędowe podmiotów udostępniających zasoby, jak wyciągi z Krajowego Rejestru Sądowego, Krajowego Rejestru Karnego, zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek, a także listy referencyjne, które są jawne i powszechnie dostępne (jak odpis z KRS) lub też wydawane są w celu przedstawienia ich innym podmiotom (zaświadczenia z ZUS i Urzędu Skarbowego, informacje z KRK dla członków zarządu oraz podmiotu zbiorowego), a tym samym nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. Skoro powyższe dokumenty są jawne, nie jest uprawnione zastrzeganie nieujawniania ich treści w postępowaniu. Jedną z przesłanek ustawowych, niezbędnych do uznania informacji za stanowiące tajemnicy przedsiębiorstwa, jest fakt nieujawnienia tych informacji do wiadomości publicznej. Ta przesłanka nie jest spełniona w stosunku do ww. dokumentów urzędowych.

 

Opracowanie: Zespół wPrzetargach

 

Teksty i sygnatury orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej pochodzą z bazy orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej dostępnej na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych www.uzp.gov.pl