Wskazanie w ofercie, że wykonawca powołuje się na zdolności podmiotu trzeciego celem spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie wyłącza możliwości wykazania się takim doświadczeniem przez samego wykonawcę

Zgodnie z art. 22a ust. 1 i 4 Pzp wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych, przy czym w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.

W wyroku z dnia 20 lutego 2018 r., KIO 211/18, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odwołujący nie udowodnił realności udostępnienia zasobów przez inny podmiot, na który powołał się celem spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Krajowa Izba Odwołacza zwróciła uwagę, że zgodnie z bieżącym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej jak i stanowiskiem doktryny w świetle znowelizowanej ustawy Pzp udział w realizacji zamówienia na gruncie niniejszej sprawy poprzez doradztwo i konsultacje nie jest wystarczający do uznania spełnienia przesłanki, o której mowa w art. 22a ust. 4 Pzp - inny podmiot ma bowiem nie wziąć udział w realizacji zamówienia a jest zobowiązany zrealizować zamówienie w zakresie w jakim udostępnił własne zasoby.

„Udział w realizacji zamówienia może przybrać rozmaite formy zaangażowania podmiotu trzeciego, może realizować się w postaci doradztwa, konsultacji, nadzoru, uczestniczenia przy wykonywaniu określonych czynności, etc. Natomiast wymóg zrealizowania części zamówienia, z którymi wiąże się udostępniany zasób, należy rozumieć jako obowiązek faktycznego zrealizowania części zamówienia w charakterze podwykonawcy lub wspólnie z wykonawcą” (tak też: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 listopada 2017 r., KIO 2245/17).

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że ustawodawca tym samym przesądził, że realne udostępnienie takich zasobów w przypadku ww. warunków może polegać wyłącznie na wykonaniu przez podmiot udostępniający, usług lub robót budowlanych, do których takie zdolności są wymagane. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej na gruncie dokumentów i oświadczeń przedstawionych przez Wykonawcę M. W. Transport Usługowy można w sposób nie budzący wątpliwości stwierdzić, że podmiot trzeci nie zrealizuje zamówienia w zakresie, w jakim powołano się na jego doświadczenie. Wykonawca miał wykazać co najmniej 1 robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie drogi o długość przebudowywanej drogi minimum 1.000 m oraz wartość robót minimum 1.000.000 PLN i w całym tym zakresie powołał się na zasoby podmiotu trzeciego. Wykonawca M. W. Transport Usługowy nie wskazał w ofercie M. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. M. M. G. z siedzibą w Ł. jako podwykonawcy. Krajowa Izba Odwoławcza nie nakazała jednak wykluczenia Wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, ponieważ – a zostało to pominięte przez Zamawiającego w trakcie badania Wykonawcy wybranego - Wykonawca ten wykazał się spełnieniem warunku udziału w postępowaniu samodzielnie.

W tej sytuacji Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że tej okoliczności nie można pominąć. Wskazanie w ofercie, że wykonawca powołuje się na zdolności podmiotu trzeciego celem spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie wyłącza możliwości wykazania się takim doświadczeniem przez samego wykonawcę, co miało miejsce w niniejszym postępowaniu. Zamawiający natomiast nie określił w SIWZ, które dokumenty mają zostać złożone celem spełnienia warunków udziału w postępowaniu a które do kryterium oceny ofert.

Wyrok z dnia 20 lutego 2018 r., KIO 211/18
Źródło: www.uzp.gov.pl