Zamawiający powinien uzyskać pewność, że wykonawca polegający na zasobach podmiotu trzeciego realnie będzie uprawniony do korzystania z tych zasobów

Zobowiązania podmiotów trzecich potwierdzające, że wykonawca, realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, stanowią podstawę do wstępnej oceny, czy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu, w oparciu o jednolity dokument lub oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu i niepodleganiu wykluczeniu.

W wyroku z dnia 25 lipca 2017 r., KIO 1421/17, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że: „Oświadczenie własne wykonawcy nie jest wystarczające, w świetle art. 22a ust. 2 Pzp, do udowodnienia Zamawiającemu, że wykonawca będzie dysponował niezbędnymi zasobami na potrzeby realizacji zamówienia. (…) W świetle orzecznictwa KIO i sądów okręgowych nie budzi wątpliwości fakt, że dysponowanie zasobami musi być jednoznaczne, niebudzące wątpliwości i realne, gwarantujące należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. Wykonawca powołujący się na potencjał innych podmiotów powinien przedstawić zamawiającemu dowód, z którego w sposób jednoznaczny będzie wynikać, że dysponowanie zasobami tego podmiotu ma charakter realny. Treść zobowiązania powinna zatem bezspornie i jednoznacznie wskazywać zakres zobowiązania podmiotu trzeciego, określać, czego konkretnie dotyczy zobowiązanie, oraz w jaki sposób będzie wykonane, w tym jakiego okresu dotyczy. Wyłącznie poprzez jednoznaczne określenie w pisemnym zobowiązaniu podmiotu trzeciego, w jakich okolicznościach i jak będzie możliwe korzystanie przez wykonawcę z udostępnionych mu zasobów, może nastąpić udowodnienie zamawiającemu posiadania prawa do faktycznego rozporządzania zasobami podmiotu trzeciego niezbędnymi do realizacji tego zamówienia”.

Przepis art. 22a ust. 2 Pzp wskazuje na otwarty katalog dowodów, które może złożyć wykonawca polegający na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, a wymienione w nim zobowiązanie jest jedynie przykładowym środkiem dowodowym (zob. wyrok KIO z 13.03.2014 r., KIO 383/14).

Zobowiązanie innych podmiotów do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia stanowi jedną z dopuszczalnych form udowodnienia, że wykonawca będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia publicznego oraz że stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów. Wykonawca może zamiast zobowiązania przedłożyć umowę tworzącą pomiędzy wykonawcą a innym podmiotem stosunek prawny, na jakim oparto uprawnienie wykonawcy do dysponowania niezbędnymi zasobami tych podmiotów. W opinii Zakres dokumentów, jakie przedstawia wykonawca na potwierdzenie spełniania warunków podmiotowych, w sytuacji, w której korzysta z potencjału podmiotu trzeciego, aktualnej na gruncie obowiązujących przepisów Prawa zamówień publicznych, Urząd Zamówień Publicznych zwrócił uwagę, że: „Ustawa Prawo zamówień publicznych nie precyzuje, za pomocą jakich dokumentów wykonawca może udowodnić zamawiającemu, że zasobami podmiotów trzecich będzie rzeczywiście dysponował. Wskazuje jedynie, że „w szczególności” takim dokumentem może być pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego.

Ustawa nie określa przy tym, jaką formę oraz treść powinno mieć owo „pisemne zobowiązanie”. Uzasadnione jest zatem twierdzenie, że może przybrać ono w szczególności formę jednej z umów nazwanych, o których mowa w kodeksie cywilnym, umowy nienazwanej, jak również oświadczenia woli podmiotu trzeciego. Zobowiązanie to - w zależności od danego przedmiotu zamówienia publicznego czy charakteru zobowiązania - może być więc wyrażone w jednym dokumencie, jak również być podparte całym pakietem innych dokumentów. Przy czym zawsze, niezależnie od tego, czy wykonawca będzie udowadniał okoliczności dysponowania zasobami podmiotu trzeciego tylko przy pomocy jednego dokumentu zawierającego pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego, czy też przy pomocy wielu dokumentów tworzących w całości takie zobowiązanie, treść ich powinna bezspornie i jednoznacznie wskazywać na zakres zobowiązania podmiotu trzeciego, określać, czego konkretnie dotyczy zobowiązanie oraz w jaki sposób będzie ono wykonane, w tym jakiego okresu dotyczy. Tylko w taki sposób, poprzez jednoznaczne określenie w pisemnym zobowiązaniu podmiotu trzeciego, w jakich okolicznościach i jak będzie możliwe korzystanie przez wykonawcę z jego zasobów, może nastąpić udowodnienie zamawiającemu przez ubiegającego się o zamówienie wykonawcę posiadania (w przypadku uzyskania zamówienia) prawa do faktycznego rozporządzania zasobami podmiotu trzeciego niezbędnymi do realizacji tego zamówienia. Za niewystarczające dla udowodnienia, na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, dysponowania odpowiednimi zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia w zakresie potwierdzenia posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia należy przy tym uznać złożenie jedynie oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby treści: «udostępniam doświadczenie i wiedzę celem realizacji zamówienia publicznego...» wraz z referencjami potwierdzającymi doświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, na które powołuje się wykonawca.

Ogólne oświadczenie o podanej wyżej treści w żaden sposób nie dowodzi, że wykonawca faktycznie będzie mógł skorzystać z wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego. Zamawiający nie uzyskuje bowiem żadnego zobowiązania podmiotu trzeciego w obszarze sposobu posługiwania się przez wykonawcę zasobami podmiotu trzeciego. Uznanie takich dokumentów może natomiast doprowadzić do realizacji zamówienia przez podmiot nieposiadający kwalifikacji do realizacji zamówienia”.

Zamawiający powinien uzyskać pewność, że wykonawca polegający na zasobach podmiotu trzeciego realnie będzie uprawniony do korzystania z tych zasobów.

W wyroku z dnia 21 września 2017 r., KIO 1857/17, Krajowa Izba Odwoławcza zgodziła się ze stanowiskiem zamawiającego w zakresie, że „Treść dokumentów przekazanych zamawiającemu musi być jednoznaczna a możliwość posługiwania się cudzym potencjałem nie może pozostawać w sferze domysłów i bliżej niesprecyzowanych zasad udostępnienia.”

Opracowanie:  Zespoł wPrzetargach