Kiedy zaangażowanie zasobów zawodowych wykonawcy w jego inne przedsięwzięcia może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia?

Zgodnie z art. 22d ust. 2 ustawy Pzp, zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia.

Niewątpliwie konstrukcja art. 22d ust. 2 ustawy Pzp odnosi się do ustalonych warunków udziału w postępowaniu, jednak przede wszystkim odnosi się ona do faktycznej zdolności danego wykonawcy do realizacji przedmiotu zamówienia, a więc dostępnego mu na daną chwilę potencjału technicznego, zawodowego, czy osobowego i jego zaangażowania w inne przedsięwzięcia, który może wywołać negatywny wpływ na realizację zadania w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wprowadzenie tej regulacji miało zapewnić zamawiającym urealnienie wymagania od danego wykonawcy należytego wykonania zamówienia, starania się przez wykonawców o zamówienia przekraczające ich możliwości logistyczno-osobowe do wykonywania kilku przedsięwzięć gospodarczych w jednym czasie oraz koncentracji na danym rynku.

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający podzielił je na części, określając, że poszczególne części dotyczą wykonywania prac w odrębnych dzielnicach miasta i wprowadził ograniczenie, że wykonawca może złożyć ofertę tylko na jedną część. Z drugiej strony Zamawiający wprowadził zapis, że wymaga od wykonawcy wskazania składu osobowego brygad mogących zapewnić wykonywanie prac jednocześnie w różnych miejscach, a których skład osobowy zagwarantuje terminową realizację zleconych prac. Zamawiający ujął w SIWZ wymagania minimalne co do liczebności poszczególnych brygad. Specyfikacja nie zawierała jednak zastrzeżenia, że wskazane osobowo przez danego Wykonawcę brygady mają być ściśle przypisane do danego zobowiązania umownego.

Jednocześnie jak wskazywał Odwołujący część pracowników brygad wymienionych w Wykazie osób została w sposób tożsamy przedstawiona przez Przystępującego w innej umowie realizowanej przez Przystępującego na rzecz Zamawiającego w innej dzielnicy miasta.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że samo zaangażowanie zasobów w inne przedsięwzięcia gospodarcze nie powoduje automatycznie utraty zdolności do realizacji danego zamówienia przez wykonawcę i z automatu nie świadczy o możliwości wystąpienia negatywnego wpływu na realizację postępowania będącego przedmiotem oceny.

Istotnym z punktu widzenia analizowanego przepisu jest bowiem wykazanie czy owo zaangażowanie zasobów w inne przedsięwzięcia gospodarcze może wywołać negatywny wpływ na realizację tego zamówienia publicznego. Pomiędzy wykorzystaniem potencjału wykonawcy do realizacji innych przedsięwzięć gospodarczych, a drugą z przesłanek, dotyczącą możliwości wystąpienia zagrożenia należytego wykonania umowy, powinien występować adekwatny związek przyczynowy, który należy wykazać.

Odwołujący, podnosząc naruszenie art. 22d ust. 2 ustawy Pzp, na którym spoczywał ciężar udowodnienia, nie uprawdopodobnił nawet, że zaangażowanie zasobów w inne przedsięwzięcia może mieć negatywny wpływ na realizację tego zamówienia publicznego. 

Choć Odwołujący wskazywał, że prowadzone w dzielnicach prace wykonywane są w sposób bieżący i równoległy, to jako Wykonawca obecnie realizujący umowę na rzecz Zamawiającego nie wykazał, by rzeczywiście ten poziom zaangażowania pracowników brygad obywał się w ten sposób, by musieli być oni ściśle przypisani do danej umowy, danego zadania. Rozróżnić bowiem należy czynność potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu od czynności rzeczywistej realizacji przedmiotu zobowiązania i sposobu organizacji pracy posiadanych zasobów pracowniczych. 

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej trudno bezwzględnie wymagać od wykonawców biorących udział w licznych postępowaniach przetargowych lub realizujących wiele kontraktów jednocześnie, aby przystępując do składania ofert musieli angażować każdorazowo personel dla danego postępowania, wyłączając go z udziału w wykonywaniu innych zadań czy z innych postępowań przetargowych, nie mając jednocześnie wiedzy, czy w rzeczywistości będą określone zamówienie realizować oraz pewności co do terminu rozpoczęcia robót. Istotne jest, czy w przypadku uzyskania zamówienia personel wskazany w toku postępowania będzie dostępny na potrzeby realizacji danego zadania i czy wykonawca jest to w stanie wykazać w toku postępowania. 

Nawet jeżeli prace w danych dzielnicach wykonywane są równolegle, to nie muszą mieć one tożsamego charakteru i nie jest każdorazowo do ich wykonania niezbędny tożsamy zespół osób.

A przynajmniej założyć należy, iż taka okoliczność będzie raczej wyjątkiem niż regułą. Nie jest więc wykluczona taka organizacja pracy, że dane osoby, stosowanie do zakresu i wymogów zadania do wykonania i potrzeb oraz posiadanych umiejętności będą odpowiednio przesuwane w ramach harmonogramów zadań. Dodatkowo zauważyć należy, iż liczbowo personel ujęty w ofercie Przystępującego był liczniejszy niż wymagania minimalne Zamawiającego. 

Fakt ten odnosi się do obu dzielnic, o których pisano w odwołaniu. Nie jest więc wykluczone, by w ramach posiadanych większych zasobów pracowników nastąpi delegowanie większej ilość pracowników brygad, wybór należy do wykonawcy i jest zależny od potencjału technicznego, który dany przedsiębiorca posiada.

Aby skutecznie wykazać, że na etapie wykonywania umowy sporny potencjał nie będzie dostępny dla Zamawiającego, co prowadzić powinno do wykluczenia wykonawcy, nie można pominąć odniesienia się do realiów realizacji zamówienia. Innymi słowy, ocena czy Zamawiający będzie dysponował kadrą wykonawcy w toku realizacji umowy nie może nie odnosić się do szeroko pojętych warunków świadczenia usługi.

Niezbędne jest bowiem wykazanie, że umowa nie będzie realizowana - a przynajmniej z przyczyn obiektywnych nie będzie mogła być wykonywana - przez sporne zasoby, i dopiero wtedy można dokonać oceny czy zaangażowanie personelu jest realne czy fikcyjne i czy przyniesie Zamawiającemu negatywne skutki. 

Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej zaangażowanie pracowników danego wykonawcy może być różne w różnych momentach wykonywania prac, w zależności od potrzeb Zamawiającego, które również w danych latach wykonywania zobowiązania umownego mogą przyjąć różną wielkość i zakres. Okoliczności te mogą być także zależne choćby od panujących warunków pogodowych, których w dłuższym okresie nie da się przewidzieć, a także od wysokości środków na sfinansowanie zamówienia, która również z różnych przyczyn leżących po stronie Zamawiającego lub od niego niezależnych może podlegać korektom w zależności od bieżących potrzeb jednostki.

 

Wyrok z dnia 22 stycznia 2021 r., KIO 3499/20
Źródło:  www.uzp.gov.pl