Zaangażowanie zasobów wykonawcy w inne przedsięwzięcia a negatywny wpływ na realizację zamówienia

Na podstawie art. 22d ust. 2 Pzp zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia.

W wyroku z dnia 24 stycznia 2017 r., KIO 55/17, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „Ustawodawca przewidział w tym zakresie swobodę zamawiającego. Użycie wyrażenia „może” nie powoduje konieczności skorzystania z rozwiązania, o którym mowa w przepisie art. 22d ust. 2 Pzp.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu brak skorzystania z art. 22d ust. 2 Pzp i możliwości uznania, że „wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeśli zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia”.

Zamawiający zasygnalizował, że nie zastrzegł w SIWZ, że sprzęt wykazywany przez wykonawców ma służyć wyłącznie do prac będących przedmiotem zamówienia. Brak takiego zastrzeżenia powoduje, że nie można czynić wykonawcy zarzutu zamierzonego działania lub niedbalstwa wprowadzającego Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji. Z tej też przyczyny wykluczone jest zastosowanie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp w celu wykluczenia takiego wykonawcy.

Nie można również twierdzić, że taki wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający wymagał wszak jedynie dysponowania tego rodzaju sprzętem. Organizacja pracy przy wykorzystaniu maszyn w taki sposób, aby zamówienie zostało wykonane, należy do wykonawcy. W przypadku braku możliwości prawidłowego wykonania powierzonych prac zastosowanie znajdą środki dyscyplinujące wskazane w umowie.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że „z samego faktu zaangażowania zasobu przeznaczonego do realizacji zamówienia w inne przedsięwzięcia gospodarcze nie można wywodzić, że wywrze to negatywny skutek na jego wykonanie. Ustawodawca dopuszcza takie sytuacje, czego dowodem jest przepis art. 22d ust. 2 Pzp, przyznając jednocześnie zamawiającemu możliwość wyeliminowania wykonawcy z postępowania w opisanej powyżej sytuacji.

Realizacja tego uprawnienia uzależniona jest jednak od stwierdzenia przesłanki określonej jako możliwość wywarcia negatywnego wpływu na realizację zamówienia. Jeżeli zamawiający nie dojdzie do takiego wniosku, nie będzie miał podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisu art. 22d ust. 2 Pzp.”.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że rolą Odwołującego, jako stawiającego zarzut oparty na art. 22d ust. 2 Pzp było wskazanie na takie okoliczności dotyczące spornego zasobu, które aktualizowałyby przesłankę z art. 22d ust. 2 in fine Pzp.

W wyroku z dnia 26 października 2016 r., KIO 1922/16, Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym postawienie zarzutu przyznania sobie przez Zamawiającego prawa, do uznania na każdym etapie postępowania, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności technicznych lub zawodowych, jeżeli zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia jest nieuprawnione, bowiem kwestionowane przez Odwołującego prawo wynika wprost z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych tj. z art. 22d ust. 2. Skoro zatem uprawnienie wynika wprost z ustawy, nie może zostać uznane za sprzeczne z nią. Należy dodać, że ustawa nie przewiduje dodatkowych wymagań związanych z zastosowaniem tego przepisu ustawy.

Opracowanie: Zespół wPrzetargach