Czy do wykazania spełniania warunku przy pomocy ubezpieczenia wystarczające jest zawarcie umowy potwierdzonej polisą, bądź innym stosownym dokumentem i uiszczenie należnej ubezpieczycielowi składki?

W celu potwierdzenia spełnienia warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej Zamawiający wymagał posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia z sumą gwarancyjną nie mniejszą niż:

na 1 część 400.000 zł,
na 2 część 250.000 zł,
na 3 część 300.000 zł,
na 4 część 400.000 zł,
na 5 część: 150.000 zł.

W przypadku złożenia oferty na kilka części, minimalną sumę gwarancyjną należało zsumować (minimalna suma gwarancyjna powinna odpowiadać sumie poszczególnych części na którą wykonawca składa ofertę).

Zamawiający poinformował Odwołującego, że w wyniku przeprowadzonej aukcji elektronicznej jego oferta Odwołującego uzyskała 100 pkt, plasując się na pierwszej pozycji we wszystkich częściach zamówienia (1-5).

Na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, wezwał Odwołującego do uzupełnienia oferty o dokument potwierdzający, że wykonawca był ubezpieczony od odpowiedzialności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 1.500.000 zł na dzień złożenia oferty, tj. na dzień 4 czerwca 2018 r.

Pismem z dnia 21 sierpnia 2018 r. Odwołujący poinformował Zamawiającego, że na dzień składania ofert posiadał dwie polisy ubezpieczeniowe, jedną na kwotę 1.000.000 zł zawartą na okres od dnia 25 czerwca 2017 r. do 24 czerwca 2018 r., a drugą na kwotę 1.500.000 zł zawartą w dniu 15 maja 2018 r. na okres od 25 czerwca 2018 r. do 24 czerwca 2019 r., a składka jednorazowa za tą polisę została opłacona w całości w dniu 17 maja 2018 r.

Dodatkowo Odwołujący zwrócił uwagę, że w pkt 13 SIWZ określa termin realizacji zamówienia od dnia 1 grudnia 2018 r. do 30 listopada 2020 r., a więc faktyczna odpowiedzialność w sprawie ewentualnych roszczeń względem przedmiotowego zamówienia powstaje od dnia 1 grudnia 2018 r. i wskazał w treści załączonej do SIWZ umowy, że wykonawca musi posiadać ważną umowę przez cały okres realizacji przedmiotowego zamówienia.

Zamówienie zostało podzielone na 5 części i dopiero po wygranych licytacjach Zamawiający wzywał do przedstawienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w Postępowaniu proporcjonalnie do wygranych części. Odwołujący wskazał także, że zgodnie z SIWZ Zamawiający nie wskazał okresu ochrony ubezpieczeniowej, poza wzorem umowy załączonym do SIWZ. Odwołujący podkreślił, że zawarł dodatkową polisę przed terminem składania ofert pomimo tego, że posiadała już jedną polisę ubezpieczeniową.

Pismem z dnia 29 sierpnia 2018 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o jego wykluczeniu i odrzuceniu oferty. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał w podsumowaniu, że wykonawca nie potwierdził spełnienia warunku sytuacji ekonomicznej i finansowej, a co za tym idzie został wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, zgodnie z którym wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się tym samym za odrzuconą zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp.

Powyższa konkluzja została poprzedzona wyjaśnieniem, że zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z pkt 16.2.1. SIWZ Zamawiający żądał, aby wykonawca na potwierdzenie warunku sytuacji ekonomicznej i finansowej do oferty załączył dokument potwierdzający, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną (łączną) nie mniejszą niż 1.500.000 zł.

Zamawiający stwierdził, że Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, złożył dokument OC z którego wynika, że na dzień składania ofert, tj. 4 czerwca 2018 r., nie posiadał ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej (nie był objęty ochroną ubezpieczeniową w wymaganym zakresie).

Dokument obejmował późniejszy okres ubezpieczenia, tj. od 25 czerwca 2018 r. do 24 czerwca 2019 r. i tym samym nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu co do wymaganego posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na wymaganą (łączną) sumę gwarancyjną, tj. 1.500.000 zł na dzień składania ofert.

Dalej Zamawiający wskazał, że w dniu 16 sierpnia 2018 r. wezwał wykonawcę, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, do uzupełnienia oferty o dokument potwierdzający, że był ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 1.500.000 zł (zgodnie z warunkiem określonym w pkt 16.2.1. SIWZ) na dzień złożenia oferty, tj. na dzień 4 czerwca 2018 r.

Odwołujący w wyznaczonym terminie uzupełnił ofertę o polisę OC z dnia 15 maja 2018 r., obejmującą go ochroną do kwoty 1.500.000 zł od dnia 25 czerwca 2018 r. Zdaniem Zamawiającego, w tym stanie nie mogła być uznana za wystarczającą do wykazania warunku polisa wykonawcy na kwotę 1.000.000 zł ważna na okres 25 czerwca 2017 r. do 24 czerwca 2018 r.

Odwołujący z taką argumentacją nie zgodził się. W ocenie Odwołującego posiadanie na dzień składania ofert zawartej umowy ubezpieczenia na wymaganą dla wszystkich części zamówienia łącznie, na sumę gwarancyjną 1.500.000 zł, co do której składka została w całości zapłacona, oznacza, że warunek został spełniony. Natomiast to, że okres ubezpieczenia przypada po dniu składania ofert pozostaje bez znaczenia, bowiem Zamawiający nie określił wymogu, aby wykonawca na dzień składania ofert był objęty ochroną ubezpieczeniową. Dodatkowo należy zauważyć, że w dniu uzupełnienia oferty (21 sierpnia 2018 r.), Odwołujący był już objęty ochroną ubezpieczeniową na wymaganą sumę, bowiem umowa ubezpieczenia była zawarta na okres od dnia 25 czerwca 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała odwołanie za niezasadne.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający nie naruszył art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp. Bezspornie Odwołujący, złożywszy ofertę na wszystkie części zamówienia (1-5), obowiązany był posiadać ubezpieczenie opiewające na sumę gwarancyjną w kwocie nie mniejszej niż 1.500.000 zł.

Oś sporu stanowiło zagadnienie, czy okoliczność opłacenia składki od umowy ubezpieczenia przed upływem terminu składania ofert, przewidującej okres ubezpieczenia przypadający po upływie terminu składania ofert stanowi o spełnianiu przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że na to pytanie należy udzielić odpowiedzi odmownej z następujących przyczyn.

Przepis art. 22c ust. 1 pkt 3 Pzp odwołuje się do faktu posiadania ubezpieczenia, natomiast § 2 ust. 2 pkt 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126) mówi o dokumencie potwierdzającym, że wykonawca jest ubezpieczony. Cechą wspólną przywołanych przepisów jest odwoływanie się w ich treści de facto do stosunku obligacyjnego uregulowanego w przepisach Kodeksu cywilnego, tj. umowy ubezpieczenia (art. 805 i nast. k.c.). Istotę tej umowy określa przepis art. 805 § 1 k.c., zgodnie z którym przez umowę ubezpieczenia ubezpieczyciel zobowiązuje się, w zakresie działalności swego przedsiębiorstwa, spełnić określone świadczenie w razie zajścia przewidzianego w umowie wypadku, a ubezpieczający zobowiązuje się zapłacić składkę. Powyższe sugeruje, że clou zawartej umowy ubezpieczenia jest ponoszenie przez ubezpieczyciela odpowiedzialności gwarancyjnej.

Kwestia ponoszenia tej odpowiedzialności jest na tyle istotna, że ustaleniu jej początku poświęcono jeden z kolejnych przepisów k.c., tj. art. 814 k.c., z którego wynika, że o ile nie umówiono się inaczej, odpowiedzialność ubezpieczyciela rozpoczyna się od dnia następującego po zawarciu umowy, nie wcześniej jednak niż od dnia następnego po zapłaceniu składki lub jej pierwszej raty. Regulacja ta dotyczy określenia początkowego terminu okresu ubezpieczenia stanowiącego przedział czasu, w którym za określone skutki wystąpienia objętych umową zdarzeń, zwanych wypadkami ubezpieczeniowymi, odpowiedzialność ponosić będzie nie ubezpieczony, a ubezpieczyciel.

Odnosząc powyższe wskazania do ustalonego w rozstrzyganej sprawie stanu faktycznego należy zauważyć, że strony umowy ubezpieczenia potwierdzonej Polisą 1 (ergo Odwołujący i ubezpieczyciel) umówiły się co do przesunięcia terminu rozpoczęcia odpowiedzialności ubezpieczyciela na okres przypadający po upływie terminu składania ofert, co oznacza że przed jego nadejściem nie urzeczywistniła się wynikająca z wcześniejszych rozważań istota umowy ubezpieczenia. W tym sensie jedynie formalnie, tzn. ze względu na sam fakt zawarcia umowy ubezpieczenia, można twierdzić o posiadaniu przez Odwołującego ubezpieczenia zgodnie z art. 22c ust. 1 pkt 3 Pzp, czy o złożeniu dokumentu potwierdzającego bycie ubezpieczonym w myśl § 2 ust. 2 pkt 4 rozporządzenia, tym niemniej takie rozumowanie nie jest zgodne z intencją ustawodawcy. Posiadanie ubezpieczenia, czy bycie ubezpieczonym jest bowiem stanem, w którym, w określonych przypadkach, dochodzi do odpowiedzialności ubezpieczyciela.

Odnosząc się w tym miejscu do wskazywanych przez Odwołującego celów żądania polisy OC należy powiedzieć, w oparciu o wzmiankowane powyżej przepisy, że znajdowanie się przez wykonawcę w sytuacji ekonomicznej i finansowej dającej rękojmię należytego wykonania zamówienia realizowane jest w drodze uzyskania przez wykonawcę ubezpieczenia OC. Istota tego stanu sprowadza się więc w tym wypadku do udzielenia wykonawcy ochrony ubezpieczeniowej, tj. uzyskania ważnego ubezpieczenia jego działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia. W ramach tak rozumianej zdolności mieści się więc posiadanie przez wykonawcę dodatkowego aktywu, jakim jest obietnica spełnienia świadczenia z umowy ubezpieczenia w razie wystąpienia wypadku ubezpieczeniowego.

Nie jest zatem prawdziwe stwierdzenie, że do wykazania spełniania warunku przy pomocy ubezpieczenia wystarczające jest zawarcie umowy potwierdzonej polisą, bądź innym stosownym dokumentem i uiszczenie należnej ubezpieczycielowi składki. Ten ostatni element, zważywszy na możliwość wcześniejszego powstania odpowiedzialności ubezpieczyciela, przewidzianej przepisem art. 814 k.c., pozbawiony jest nota bene, doniosłości prawnej.

W powyższym kontekście warto zwrócić uwagę na zachowujący aktualność w orzecznictwie Izby pogląd, zgodnie z którym dla uznania wykazania spełniania omawianego warunku konieczne jest przesądzenie kwestii ponoszenia przez ubezpieczyciela odpowiedzialności w dacie składania ofert, skoro obowiązek zapłaty składki może być odroczony, bądź rozłożony na raty (por. wyrok z dnia 1 marca 2018 r., KIO 171/18).

Wyrok z dnia 21 września 2018 r., KIO 1788/18
Źródło: www.uzp.gov.pl