Nieproporcjonalność warunku dotyczącego posiadania ubezpieczenia OC

Warunkiem udziału postępowaniu było posiadanie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie niższą niż 200 mln zł (równowartość tej kwoty). 

Oceniając sformułowany przez zamawiającego warunek posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, Krajowa Izba Odwoławcza wzięła pod uwagę cel, jaki przyświeca określeniu warunków udziału w postępowaniu, tj. dopuszczenie do postępowania wykonawców, którzy dają rękojmię należytego wykonania przedmiotu przyszłej umowy oraz wyeliminowanie wykonawców, co do których zachodzi prawdopodobieństwo, że nie będą zdolni do prawidłowej realizacji zamówienia. Problemem, jaki powstaje na gruncie określania warunków udziału w postępowaniu oraz ich proporcjonalności, jest ryzyko zawężenia kręgu wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia, co ma bezpośrednie przełożenie na zachowanie konkurencji. 

Ukształtowanie wymogów na poziomie mogącym skutkować ograniczeniem liczby wykonawców dopuszczonych do postępowania należy - w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej - uznać za dopuszczalne w takim zakresie, w jakim usprawiedliwione jest dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia. Konieczne jest zatem zachowanie równowagi pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem wykonawców, którzy poprzez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać wyeliminowani z postępowania. Nieproporcjonalność warunku zachodzi w sytuacji, gdy równowaga ta zostanie zachwiana, powodując uniemożliwienie ubiegania się o zamówienie wykonawcom mającym potencjał dający rękojmię jego prawidłowej realizacji. 

Postępowanie dowodowe wykazało, że wymóg legitymowania się ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej na kwotę nie mniejszą niż 200 mln zł istotnie ogranicza krąg wykonawców, mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia. Odwołujący przedłożył kopię polis sześciu wykonawców, działających na rynku dużych inwestycji budowlanych i realizujących zadania o znacznej wartości. Z dokumentów tych wynika, że wartość ubezpieczenia tych wykonawców waha się w przedziale od 20 mln zł do 100 mln zł, co oznacza, że bez istotnego podwyższenia - na potrzeby udziału w niniejszym postępowaniu - kwoty ubezpieczenia, wykonawcy ci nie mogą samodzielnie ubiegać się o zamówienie. 

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że wobec ustalenia, że wymagana przez zamawiającego kwota ubezpieczenia OC istotnie ogranicza konkurencję w postępowaniu, należało ocenić konieczność takiego ograniczenia dla zapewnienia dopuszczenia do udziału w postępowaniu wykonawców zdolnych zrealizować zamówienia. Zamawiający powinien w tym zakresie umieć taki związek wykazać i wyjaśnić, dlaczego wykonawca dysponujący ubezpieczeniem na mniejszą kwotę nie ma odpowiedniego potencjału do realizacji zamówienia. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający takiemu obowiązkowi nie podołał. Zaprezentował jedynie gołosłowne twierdzenie, że warunek taki znajduje uzasadnienie w charakterze i skali przyszłego przedmiotu zamówienia i ma na celu wykazanie przez wykonawcę jego wiarygodności, a także zdolności do opłacenia składki ubezpieczeniowej po oszacowaniu przez zakład ubezpieczeń ryzyka ubezpieczeniowego. Twierdzenie to nie zostało poparte żadną bardziej szczegółową argumentacją czy przeprowadzonymi analizami. Podczas rozprawy zamawiający na pytanie członka składu orzekającego, czym kierował się ustalając wysokość ubezpieczenia, wyjaśnił jedynie, że kierował się wartością przedmiotu zamówienia, wysokością wymaganą w innych, mniejszych kontraktach, a także możliwością tworzenia konsorcjum, przy czym nie wskazał bardziej konkretnego uzasadnienia. 

Próbując wykazać zasadność kwestionowanego warunku zamawiający wskazywał na rozprawie na istotne ryzyko szkodowości w ramach przedmiotowego kontraktu, podając m.in., że działania wykonawcy, które mogłyby doprowadzić do zablokowania wejścia do toru wodnego, generowałyby bardzo duże koszty oraz uszkodzenie dużej jednostki generuje to koszt około 60 mln dolarów. Odwołujący wyjaśnił również, że wymaga od wykonawcy, który będzie realizował zamówienie ubezpieczenia na sumę nie niższą od Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej, jednak jest to ubezpieczenie jedynie ryzyk budowalnych, a nie odszkodowań wobec osób trzecich (z wyjątkiem personelu wykonawcy i Zamawiającego). 

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej powyższa argumentacja wskazuje, że określając warunek udziału w postępowaniu zamawiający kierował się w znacznej mierze koniecznością ubezpieczenia ryzyk związanych z realizacją kontraktu. Tymczasem warunek udziału w postępowaniu dotyczący ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej służy zweryfikowaniu wiarygodności finansowej wykonawcy, co należy odróżnić od ubezpieczenia ryzyk towarzyszących konkretnemu kontraktowi. 

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający nie wykazał, że już na etapie postępowania przetargowego konieczne było żądanie od wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia posiadania ubezpieczenia OC na tak wysoką kwotę, kilkakrotnie przekraczającą standardowe ubezpieczenie wykonawców realizujących duże kontrakty budowlane. 

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że skoro zamawiający brał pod uwagę istotne ryzyko zaistnienia szkód przy realizacji kontraktu, zasadne było wprowadzenie odpowiedniego obowiązku dla wykonawcy, którego oferta zostanie wybrana, co zresztą zamawiający uczynił. Mógł też w taki sposób określić obowiązki wykonawcy, by ubezpieczenie obejmowało szkody na osobach trzecich. Trudno natomiast dopatrzeć się uzasadnienia dla wymagania ubezpieczenia w celu zabezpieczenia ryzyk kontraktowych od wszystkich wykonawców biorących udział w przetargu, mimo braku jakiejkolwiek pewności po stronie tych wykonawców, że uzyskają zamówienie. 

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że tak sformułowanego warunku udziału w postępowaniu nie może usprawiedliwiać podniesiona przez zamawiającego możliwość wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia i zsumowania zdolności wszystkich konsorcjantów. Okoliczność ta nie zmienia faktu, że żądana kwota ubezpieczenia istotnie ogranicza konkurencję. Warunki udziału w postępowaniu - jak wskazano powyżej - muszą mieć na celu zapewnienie wyboru wykonawcy mającego odpowiedni potencjał, nie mogą natomiast, w oderwaniu od tego celu, wymuszać zawiązywania konsorcjów. Jeśli zamawiający nie wykaże celowości określenia warunku udziału w postępowaniu na tak wysokim poziomie, to możliwość utworzenia konsorcjum nie powoduje, że warunek taki staje się zgodny z przepisami Pzp.

Wyrok z dnia 30 stycznia 2018 r., KIO 83/18
Źródło: www.uzp.gov.pl