Związek szacowanej wartości zamówienia z wartością sumy gwarancyjnej ubezpieczenia OC

W kontekście ustalonego w decyzji stanu faktycznego, na tle wskazanych przepisów prawa, zarysowuje się kluczowe dla rozpoznawanej sprawy zagadnienie, a mianowicie - proporcjonalność sumy gwarancyjnej ubezpieczenia OC z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej, jako warunek udziału w postępowaniu, względem przedmiotu zamówienia określonego w SIWZ. Jednym z warunków udziału w postępowaniu, określonych przez zamawiającego w SIWZ, był dokument w postaci polisy OC potwierdzającej sytuację ekonomiczną i finansową wykonawcy na dzień składania ofert.

Stosownie do przepisów rozporządzenia w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (…), zamawiający mają możliwość żądania dołączenia przez wykonawców do oferty składanej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego - opłaconej polisy (aktualnie: nie ma wymogu składania opłaconej polisy), na potwierdzenie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia.

Zgodnie z kierunkami wyroków Krajowej Izby Odwoławczej, głównym celem żądania polisy ubezpieczeniowej jest ocena sytuacji ekonomicznej i finansowej potencjalnego wykonawcy. Polisa OC nie służy jednak do potwierdzenia ubezpieczenia przedmiotu zamówienia (zob. wyrok z dnia 24 września 2009 r., KIO/UZP 161/09). Ma ona stanowić ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej przez danego wykonawcę działalności gospodarczej.

Stosunek ubezpieczenia jest stosunkiem cywilnym, uregulowanym w art. 822 i nast. Kodeksu cywilnego. Umowy ubezpieczenia podlegają w praktyce daleko idącej specjalizacji ze względu na różnorodność źródeł odpowiedzialności.

W rozpoznawanej sprawie źródłem ubezpieczenia jest prowadzenie przedsiębiorstwa usługowego, a jego przedmiotem są zobowiązania pieniężne ubezpieczającego, które ubezpieczyciel zobowiązuje się za niego wykonać w razie zaistnienia zdarzeń objętych ubezpieczeniem.

Należy przy tym zauważyć, że ochrona w ubezpieczeniu OC ex definitione nie odnosi się do poszczególnych przedmiotów, lecz do globalnej sytuacji majątkowej ubezpieczającego, która mogłaby doznać uszczerbku z powodu powstania u niego obowiązku zapłaty odszkodowania na skutek zdarzenia objętego ryzykiem (vide : Kodeks Cywilny, komentarze t. II red. Pietrzykowski 2015 wyd. 4, str. 676). Innymi słowy jest to odpowiedzialność za wyrządzenie szkody opartej na zasadzie winy lub na zasadzie ryzyka. Decydują o tym warunki umowy, co w sposób istotny przekłada się na wysokość sumy gwarancyjnej.

Z punktu widzenia rozpoznawanej sprawy istotne jest, że wymagana od potencjalnych wykonawców polisa OC miała obejmować także obszar umowy realizowanej w wyniku pozyskanego zamówienia publicznego.

W kontekście tych argumentów za nieuprawnione należy uznać stanowisko organu wyrażające pogląd o zbieżności wartości sumy gwarancyjnej ubezpieczenia z wartością przedmiotu zamówienia.

Ubezpieczenie OC jako warunek udziału w postępowaniu, nie obejmuje bowiem wyłącznie zdarzeń związanych z realizacją tej jednej umowy, lecz także inne ryzyka (wypadki) będące następstwem prowadzonej przez wykonawcę działalności gospodarczej w innych równolegle realizowanych obszarach aktywności przedsiębiorstwa. Przenosząc te rozważania na grunt ustawy Pzp należy dojść do przekonania, że wszystkie te elementy winny być uwzględnione w procesie wykładni pojęcia „proporcjonalności”, użytego w treści art. 22 ust. 4 Pzp2004 w odniesieniu do oceny warunku udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne, określonego w przez zamawiającego w SIWZ. W tym względzie należy odwołać się po raz kolejny do ratio legis wymogu złożenia polisy ubezpieczeniowej, tym razem jako dokumentu potwierdzającego spełnienie przez wykonawcę warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej. (…)

W ocenie sądu, pojmowanie przedmiotu zamówienia jedynie przez pryzmat wartości zamawianych usług wyrażonej w postaci ceny (wynagrodzenia umownego), jest wyrazem nieuprawnionej zawężającej jego wykładni. Ustawodawca nie posłużył się bowiem określeniem proporcjonalny do „wartości przedmiotu zamówienia” lecz proporcjonalny do „przedmiotu zamówienia”. To ostatnie pojęcie jest niewątpliwie pojęciem szerszym od „wartości przedmiotu zamówienia”. Oznacza więc, że określając warunek w postaci sumy gwarancyjnej polisy ubezpieczenia OC z tytułu działalności gospodarczej oferenta, zamawiający mógł brać pod uwagę wszystkie elementy składające się na zakres przedmiotowy umowy, tj. nie tylko jej wartość, ale także czas realizacji kontraktu, jego kompleksową formułę zawierającą się w systemie zaprojektuj i wybuduj, poziom trudności, inne warunki realizacji szczegółowo opisane w SIWZ, itp.

Co więcej, powinien uwzględniać także i to, że zamówienie publiczne pozyskane przez tego wykonawcę, z istoty nie musi być jedynym realizowanym przez niego zadaniem, lecz może być jedynym z wielu zadań wykonywanych przez tego przedsiębiorcę równolegle. W ramach zamówień publicznych nie ma bowiem podstaw do stawiania potencjalnym wykonawcom wymogu realizacji umowy na zasadzie wyłączności. Tej okoliczności nie można pominąć przy ocenie ustalonego w SIWZ warunku udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne. Ma być ono przecież realizowane przez wykonawcę, którego sytuacja ekonomiczna i finansowa zapewnia prawidłowe wykonanie umowy, zaś sytuację tę odzwierciedla między innymi wartość sumy gwarancyjnej posiadanej przez wykonawcę polisy OC.

Reasumując, w świetle tych argumentów, w realiach rozpoznawanej sprawy, pojęcie „proporcjonalności” o którym mowa w art. 22 ust. 4 Pzp2004 nie może być interpretowane wąsko i sprowadzane jedynie do „korelacji”, rozumianej jako ścisła zależność pomiędzy wartością polisy OC a przedmiotem zamówienia, postrzeganym wyłącznie przez pryzmat jego wartości.

W rozpoznawanej sprawie, nie można zatem z pola widzenia tracić podstawowej zasady, że o udzielenie zamówienia publicznego może ubiegać się wyłącznie taki wykonawca, który spełnia warunki udziału w tym postępowaniu. Warunki te określa zaś zamawiający, konkretyzując dyspozycję art. 22 ust. 1 Pzp2004 (aktualnie: art. 22 ust. 1b Pzp2004). Z kolei ich przeciwwagę stanowi nakaz prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Nakaz ten nie może być jednak rozumiany jako obowiązek dopuszczenia do realizacji zamówienia wykonawców niezdolnych do jego prawidłowego wykonania.

Z tego też względu istnieje podstawa do przyjęcia wniosku, że sytuację ekonomiczną i finansową potencjalnego wykonawcy na dzień składania ofert, wyznacza w istocie nie tyle suma gwarancyjna polisy ubezpieczeniowej, a kwota składki, którą tenże oferent jest w stanie w danym momencie wyasygnować w celu zawarcia umowy ubezpieczenia. To ona wyznacza poziom potencjału finansowego danego wykonawcy na dzień złożenia oferty.

Wartość polisy (suma ubezpieczenia) jest natomiast tylko pochodną wysokości składki, stąd też nie można w ocenie sądu przypisywać jej wiodącej roli i jedynego kryterium dla oceny zachowania „proporcjonalności” tego warunku do przedmiotu zamówienia, w rozumieniu art. 22 ust. 4 Pzp (aktualnie: art. 22 ust. 1a Pzp).

Powyższe stanowisko jest aktualne na gruncie art. 112 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych

 

Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z dnia 24 listopada 2015 r., III SA/Lu 510/15

http://orzeczenia.nsa.gov.pl/doc/8F4ADFE01F