W sytuacji, gdy warunek udziału w postępowaniu odnosi się do konkretnego zakresu doświadczenia, faktyczny i realny udział wykonawcy w realizacji zamówienia należy odnosić właśnie do tego zakresu

Z samego faktu, że zamówienie było realizowane przez grupę podmiotów działających wspólnie (konsorcjum) nie wynika, że uczestnik tego konsorcjum nie nabył doświadczenia w realizacji tego zamówienia publicznego. 

Nie oznacza to jednakże, że wykonawca może się wykazać jakimkolwiek doświadczeniem odpowiadającym zakresowi zamówienia publicznego, w którego realizacji brał udział. 

Nie można zaakceptować poglądu, że wykonawca, który bierze czynny udział w wykonaniu inwestycji realizowanej w ramach konsorcjum (jakiejkolwiek jej części) automatycznie nabywa doświadczenie także w zakresie części realizowanych przez innych konsorcjantów. 

Wykonawca może posłużyć się nabytym doświadczeniem wyłącznie w takim zakresie, jaki faktycznie i realnie wykonywał. Wynika to wprost z orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzeczenie z dnia 4 maja 2017 r. w  sprawie C-387/14 Esaprojekt, gdzie wskazano, iż gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego (pkt 62).

Przez wiele lat funkcjonowało bowiem dość liberalne stanowisko, że wykonawca może wykazywać się takim doświadczeniem, wyprowadzane z faktu solidarnej odpowiedzialności wykonawców występujących wspólnie. Trybunał uznał, że art. 44 dyrektywy 2004/18/WE w związku z art. 48 ust. 2 lit. a tej dyrektywy oraz zasadę równego traktowania wykonawców, należy interpretować w ten sposób, że nie dopuszczają one, aby wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji.

TSUE w sposób jednoznaczny wskazał, że nabyte doświadczenie jest zależne od konkretnego zakresu udziału danego konsorcjanta, jego faktycznego wkładu.

W ocenie TSUE wykonawca nie może polegać, do celów wymaganego przez instytucję zamawiającą doświadczenia, na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału (pkt 64). A contrario wykonawca uprawniony jest do polegania wyłącznie na tych świadczeniach wykonanych przez innych członków konsorcjum, w których realizacji faktycznie i konkretnie brał udział. 

Jak słusznie zwrócił uwagę Rzecznik Generalny w opinii z dnia 24 listopada 2016 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt „konkretna rola i związane z nią doświadczenie podmiotu należącego do grupy wykonawców ma kluczowe znaczenie. (…) Wykonawca, który realizował zamówienie jako jeden z grupy wykonawców, jako na własne może powoływać się jedynie na doświadczenie, które sam zdobył realizując dane zamówienie.” (pkt 49 i 55 opinii). 

Uzasadnienie orzeczenia w sprawie C-387/14 Esaprojekt nie pozostawia wątpliwości, że wykazywanie doświadczenia nabytego 58 w związku z realizacją zamówienia w konsorcjum jest ograniczone do tej jego części, w której dany wykonawca uczestniczył i którą rzeczywiście wykonywał. 

W wyroku z dnia 11 kwietnia 2018 r., KIO 568/18, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że  istotny jest zakres prac wymagany przez zamawiającego w warunku oraz to, w jakim zakresie każdy z podmiotów rzeczywiście partycypował w wykonywaniu tych prac. W sytuacji, gdy warunek udziału w postępowaniu odnosi się do konkretnego zakresu doświadczenia, faktyczny i realny udział wykonawcy w realizacji zamówienia należy odnosić właśnie do tego zakresu.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że do oceny doświadczenia zdobytego w ramach konsorcjum należy każdorazowo podchodzić indywidualnie biorąc pod uwagę przede wszystkim treść warunku udziału w postępowaniu, konkretne działania wykonawców podejmowane podczas realizacji wskazanej na potwierdzenie spełnienia tego warunku inwestycji oraz faktyczną możliwość wyodrębnienia i podziału zadań pomiędzy poszczególnych członków konsorcjum.

Opracowanie:  Zespół wPrzetargach