Zobacz kiedy zamawiający może uznać, że zaangażowanie zasobu przeznaczonego do realizacji zamówienia publicznego w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy można wywierać negatywny skutek na wykonanie zamówienia

Z samego faktu zaangażowania zasobu przeznaczonego do realizacji zamówienia w inne przedsięwzięcia gospodarcze nie można wywodzić, że wywrze to negatywny skutek na jego wykonanie

Zgodnie z art. 22d ust. 2 Pzp zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia.

W wyroku z dnia 24 stycznia 2017 r., KIO 55/17 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że „Użycie wyrażenia „może” nie powoduje konieczności skorzystania z rozwiązania, o którym mowa w przepisie art. 22d ust. 2 Pzp. Odpowiednie środki dyscyplinujące wykonawcę przewidziane zostały we wzorze umowy stanowiącym załącznik i integralną część SIWZ. Zgodnie z umową wszelkie ujemne skutki nieprawidłowego wykonywania umowy są obwarowane karami umownymi, które obliczono w taki sposób, aby gwarantować prawidłowe wykonanie zamówienia w terminie lub też odpowiednio zdyscyplinować wykonawcę. Rozwiązania umowne zapewniając bezpieczeństwo ekonomiczne Zamawiającego powodują że korzystanie z możliwości przewidzianej w art. 22d ust. 2 Pzp mogłoby zostać potraktowane jako nadmierna ostrożność. Z uwagi na fakt, że ustawodawca uzależnił skorzystanie z dyspozycji tego przepisu od woli Zamawiającego, a w treści SIWZ nie przewidziano, że Zamawiający będzie korzystał z tej możliwości, to zarzut naruszenia przepisu art. 22d ust. 2 Pzp jest chybiony”.

W postępowaniu, którego dotyczy wyrok KIO 55/17 „Odwołujący oświadczył, że przynajmniej dla części IV i V już na moment składania odwołania może wykazać, Konsorcjum którego oferty zostały wybrane jako najkorzystniejsze nie posiada wymagalnych zdolności z uwagi na zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy co może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia (podstawa prawna art. 22d ust. 2 Pzp)”.

W ocenie odwołującego ciągnik URSUS 1614 o nr rejestracyjnym (…) jest zaangażowany jako zasób technicznych w innym przedsięwzięcia gospodarczym wykonawcy, którego ofertę wybrano, jako najkorzystniejszą, co może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. Ciągnik ten został wykazany do realizacji zadania w 2017 r. w Nadleśnictwie Cz., na część 3 zamówienia, a taka sytuacja wskazuje co najmniej na konieczność przeprowadzenia badania w zakresie art. 22a ust. 3 Pzp, a w konsekwencji zastosowania art. 22d ust. 2 Pzp. Ponadto Odwołujący z ostrożności procesowej uznała za konieczne zbadanie powyższej sytuacji z punktu widzenia art. 24 ust. 16 i 17 Pzp. Zdaniem Odwołującego podanie w ofercie sprzętu, który jest zaangażowany w inne przedsięwzięcia gospodarcze jeśli nie jest zamierzonym działaniem to przynajmniej jest to lekkomyślność lub niedbałość wykonawcy. Takim działaniem wykonawca wprowadza Zmawiającego w błąd i to w zakresie, który ma istotny wpływ na jego decyzję, to jest wybór oferty najkorzystniejszej.

Zamawiający zwrócił natomiast uwagę, że „nie zastrzegł w SIWZ, że sprzęt wykazywany przez wykonawców ma służyć wyłącznie do prac będących przedmiotem zamówienia. Brak takiego zastrzeżenia powoduje, że nie można czynić wykonawcy zarzutu zamierzonego działania lub niedbalstwa wprowadzającego Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji. Z tej też przyczyny wykluczone jest zastosowanie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp w celu wykluczenia takiego wykonawcy. Nie można również twierdzić, że taki wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający wymagał wszak jedynie dysponowania tego rodzaju sprzętem. Organizacja pracy przy wykorzystaniu maszyn w taki sposób, aby zamówienie zostało wykonane, należy do wykonawcy. W przypadku braku możliwości prawidłowego wykonania powierzonych prac zastosowanie znajdą środki dyscyplinujące wskazane w umowie”.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie potwierdził się również zarzut naruszenia przepisu art. 22a ust. 2 i 3, art. 22d ust. 2 i art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp polegający na zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum z postępowania z uwagi na brak wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu wyrażający się poleganiem na zdolności technicznej (zasobie, tu - ciągniku marki Ursus 1614 o nr rejestracyjnym (…)) innego podmiotu, który to zasób - z uwagi na zaangażowanie go w inne przedsięwzięcia gospodarcze - nie został udostępniony realnie, a nadto sytuacja ta może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia”.

Krajowej Izby Odwoławczej przede wszystkim stwierdziła, że „z samego faktu zaangażowania zasobu przeznaczonego do realizacji zamówienia w inne przedsięwzięcia gospodarcze nie można wywodzić, że wywrze to negatywny skutek na jego wykonanie. Ustawodawca dopuszcza takie sytuacje, czego dowodem jest przepis art. 22d ust. 2 Pzp, przyznając jednocześnie zamawiającemu możliwość wyeliminowania wykonawcy z postępowania w opisanej powyżej sytuacji. Realizacja tego uprawnienia uzależniona jest jednak od stwierdzenia przesłanki określonej jako możliwość wywarcia negatywnego wpływu na realizację zamówienia. Jeżeli zamawiający nie dojdzie do takiego wniosku, nie będzie miał podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisu art. 22d ust. 2 Pzp”.

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 24 stycznia 2017 r., KIO 55/17

Teksty i sygnatury orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej pochodzą z bazy orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej dostępnej na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych