Jaka jest różnica pomiędzy już nieobowiązującym art. 22 ust. 4 Pzp a obowiązującym art. 22 ust. 1a Pzp?

Przed dniem 28 lipca 2016 r. zgodnie z uchylonym art. 22 ust. 4 Pzp opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu musiał być związany z przedmiotem zamówienia oraz w stosunku do niego proporcjonalny. Przepis art. 22 ust. 4 Pzp zapewniał realizację zasad zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 Pzp) oraz wskazywał, że opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowania nie może ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego wykonania. Przepis art. 22 ust. 4 Pzp wskazywał również zamawiającemu sposób postępowania przy formułowaniu opisu sposobu oceny spełniania warunków, o których mowa była w dawnym art. 22 ust. 1 Pzp w celu zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a tym samym umożliwienia ubiegania się o zamówienie wykonawcom zdolnym do wykonania zamówienia.

Użyte w art. 22 ust. 4 Pzp sformułowanie „związany z przedmiotem zamówienia” oznaczało, że opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp, powinien być dokonywany przez pryzmat celu, jakiemu ma on służyć, a więc zapewnieniu wyboru wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu udzielanego zamówienia. Użyte w art. 22 ust. 4 Pzp sformułowanie „proporcjonalny do przedmiotu zamówienia” oznaczało natomiast, że opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 powinien być adekwatny do osiągnięcia celu, a więc wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Zasada proporcjonalności wyrażona w art. 22 ust. 4 Pzp oznaczała, że opisane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. Nie powinny ograniczać one dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego jego wykonania.

Po nowelizacji ustawy - Prawo zamówień publicznych z dnia 22 czerwca 2016 r., która weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 r., do Pzp został wprowadzony art. 22 ust. 1a Pzp, zgodnie z którym Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.

Czy jest różnica pomiędzy już nieobowiązującym art. 22 ust. 4 Pzp a obowiązującym art. 22 ust. 1a Pzp?

W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 12 maja 2017 r., KIO 843/17, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że „Pomimo zmiany przepisów w ocenie Krajowej Izby przy interpretacji i ocenie prawidłowości stosowania aktualnie obowiązującego art. 22 ust. 1a Pzp aktualny pozostaje dorobek doktryny i orzecznictwa wypracowany na tle poprzednio obowiązujących przepisów, z których wynikało, że warunki udziału powinny być związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do niego art. (uchylony 22 ust. 4 Pzp), a warunki te mają na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia (uchylony art. 22 ust. 5 zd 1 Pzp) W doktrynie i orzecznictwie już dawno dostrzeżono, że poprzestanie na definicji językowej przymiotnika „proporcjonalny”, nie jest wystarczające, gdyż warunek związany z przedmiotem zamówienia zawsze pozostaje w jakiejś proporcji do niego. Za utrwalone należy uznać stanowisko, uwzględniające dorobek prawa wspólnotowego i orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej również: „TSUE”), że przez proporcjonalność warunku w stosunku do przedmiotu zamówienia należy rozumieć zachowanie właściwej proporcji, brak nadmierności.

Biorąc pod uwagę dorobek orzecznictwa TSUE można powiedzieć, że ocena, czy ustalony warunek udziału w postępowaniu nie jest nadmierny wymaga tzw. testu proporcjonalności, czyli wykazania, że podjęte działania są adekwatne i konieczne do osiągnięcia wybranego celu (por. np. wyrok z 16 września 1999 r. w sprawie C-414/97 Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Hiszpanii, LEX nr 84270). Należy przy tym zauważyć, że według doktryny i orzecznictwa ustalenie warunków w sposób powiązany z przedmiotem zamówienia oraz do niego proporcjonalny, z uwzględnieniem zachowania konkurencji wśród wykonawców ubiegających się o zamówienie, nie jest tożsamy z nakazem dopuszczenia do zamówienia wszystkich podmiotów, które są zainteresowane danym zamówieniem.

Regulacje ustawy wskazują wręcz na przyjęcie diametralnie odmiennego założenia, czyli realizacji zamówienia publicznego jedynie przez podmioty należycie zweryfikowane pod kątem możliwości należytego wykonania przez nie umowy. Jak trafnie zauważył Sąd Okręgowy w Gdańsku w uzasadnieniu wyroku z 6 maja 2009 r. (sygn. akt XII Ga 143/09; niepubl.): Przepisy ustawy Pzp nie nakładają na zamawiającego obowiązku nabycia dostaw czy usług spośród oferowanych przez wszystkie podmioty na rynku, nawet te, które nie mogą wykazać się odpowiednim doświadczeniem w dostawach lub usługach odpowiadających rodzajowo przedmiotowi danego zamówienia. Co tym bardziej jest uzasadnione przy robotach budowalnych, które co do zasady stanowią najbardziej skomplikowany i wymagający Sygn. akt KIO 843/17 odpowiednich umiejętności rodzaj zamówień publicznych. Podobnie wypowiadała się wielokrotnie Izba (zob. uzasadnienia wyroków wydanych: 8 kwietnia 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 259/08), 28 maja 2008 r. (sygn. akt: KIO/UZP 641/09, KIO/UZP 646/09, 13 maja 2013 r. (sygn. akt KIO 966/13); zamieszczone na www.uzp.gov.pl).

W uzasadnieniu ostatniego z wymienionych wyroków Izba zwróciła również uwagę, że warunki udziału w postępowaniu winny zmierzać do wyłonienia wykonawcy dającego jak największą gwarancję prawidłowej realizacji zadania. Ponadto stawiane warunki udziału w postępowaniu mogą sprawdzać doświadczenie wykonawcy w rożnym aspekcie i zakresie. W szczególności również sama wartość wykonywanych zamówień może nieść informacje na temat doświadczenia i zdolności wykonawców. Jakkolwiek wartość zamówienia nie zawsze oddaje jakość czy techniczne zaawansowanie wykonywanych prac, jest jednak przeważnie obiektywnym miernikiem ich skali.

Może również dowodzić i potwierdzać, że wykonawca jest w stanie organizacyjnie podołać wykonaniu umowy o znacznym zakresie i wartości. Z kolei w uzasadnieniu wyroku z 29 stycznia 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 1862/09; zamieszczony jw.) podkreślono, że zamawiający zobowiązany jest określić warunki udziału w taki sposób, aby do realizacji zamówienia został dopuszczony wyłącznie wykonawca posiadający doświadczenie w realizacji zadań zapewniające należyte wykonanie zamówienia, przy czym określenie warunku jest obowiązkiem i uprawnieniem zamawiającego, który dokonując tej czynności, zobowiązany jest brać pod uwagę przedmiot zamówienia, cel przedsięwzięcia oraz zapewnienie równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.

Opis oceny spełniania warunków jest podyktowany specyfiką zamówienia, jego zakresem, a także stopniem złożoności. I nie musi zatem zapewniać możliwości ubieganie się o udzielenie zamówienia każdemu zainteresowanemu. Nie stanowi zatem naruszenia (utrudniania) uczciwej konkurencji fakt, że warunków udziału w postępowaniu nie będą mogli spełnić wszyscy zainteresowani ubieganiem się o udzielenie zamówienia.”

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 12 maja 2017 r., KIO 843/17

Źródło:  www.uzp.gov.pl