Czy jest dopuszczalne by wykonawca wykazywał swoje doświadczenie, powołując się łącznie na dwie lub większą liczbę umów jako jedno zamówienie?

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że aby spełnić postawiony przez zamawiającego warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej opisany w poz. 5 pkt 1 SIWZ wykonawca musiał wykazać, że zrealizował w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej dwa zadania polegające na kompleksowym sprzątaniu pływalni krytej o wartości zadania minimum 200.000 zł brutto, wykonywane w okresie co najmniej kolejnych 10 miesięcy.

Jak wynika z powyższego w treści warunku wskazano określenie „zadania”. Zamawiający nie uszczegółowił tego określenia w dokumentacji przetargowej, ani nie podał jego rozumienia na potrzeby przedmiotowego postępowania. Jedynym uszczegółowieniem tego warunku wynikającym z SIWZ było wskazanie, że w przypadku zadań będących w toku realizacji, zostaną one uwzględnione jeżeli rozpoczęcie wykonywania wykazywanego zadania nastąpiło co najmniej 10 miesięcy przed terminem składania ofert, a wartość zadania realizowanego do dnia złożenia oferty wynosi co najmniej 200.000 zł brutto.

Jak wskazano powyżej w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wykonawca E. pismem z dnia 22 grudnia 2017 r. złożył nowy wykaz wraz z referencjami, w którym przedstawił następujące usługi: usługę wykonywaną na rzecz Ośrodka Sportu i Rekreacji w Dzielnicy T. w obiekcie przy ul. Ł. 20, realizowana od dnia 1 stycznia 2017 r. (nadal wykonywana) o wartości 561.000 zł brutto oraz usługę wykonywaną na rzecz Ośrodka Sportu i Rekreacji Dzielnicy W. w obiekcie przy ul. V P. 22, realizowana od dnia 1 stycznia 2017 r. (nadal wykonywana) o wartości 460.000 brutto.

Pierwsza usługa wykonywana na rzecz Ośrodka Sportu i Rekreacji w Dzielnicy T. (dalej „OSiR T.”) nie była kwestionowana przez odwołującego.

Natomiast druga usługa w ocenie odwołującego nie spełniała ww. warunku, ponieważ nie była wykonywana przez przystępującego w wymaganym przez zamawiającego okresie.

Jak wynika z załączonych do odpowiedzi na odwołanie dokumentów oraz wyjaśnień przystępującego wykonywał on usługi na rzecz Ośrodka Sportu i Rekreacji w Dzielnicy W. (dalej „OSiR W.”) nieprzerwanie od dnia 2 stycznia 2017 r. przy czym do dnia 12 marca 2017 r. wykonywał on usługi w wyniku udzielenia mu zamówienia publicznego z wolnej ręki (umowa nr (…) z dnia 30 grudnia 2016 r. obowiązywała od 2 stycznia 2017 r. do dnia 12 marca 2017 r.), zaś od dnia 13 marca 2017 r. usługi utrzymywania czynności świadczone były w wyniku udzielenia zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego (umowa nr (…) z dnia 21 lutego 2017 r. obowiązywała od 13 marca 2017 r. do dnia 31 grudnia 2017 r.).

Zakres przedmiotowy obu umów był tożsamy i obejmował te same usługi.

Jak wskazano powyżej zamawiający w dokumentacji przetargowej nie uszczegółowił, ani nie określił wyraźnie znaczenia określenia „zdarzenie” użytego w treści warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej. W związku z tym w ocenie Izby dla ustalenia jego znaczenia należy przyjąć jego rozumienie potoczne czyli jako coś co należy lub należało wykonać.

Z dokumentacji przetargowej nie wynika założenie przyjęte przed odwołującego, że określenie „zadanie” należy utożsamiać z pojęciem „umowy”. Krajowa Izba Odwoławcza przychyliła się do stanowiska przystępującego „zgodnie z którym wykonawca może wykazywać swoje doświadczenie, powołując się łącznie na dwie lub większą liczbę umów jako jedno zamówienie”.

Krajowa Izba Odwoławcza jako własne przyjęła stanowisko przystępującego, że w doktrynie i orzecznictwie przyjęto za dopuszczalne by wykonawca wykazywał swoje doświadczenie, powołując się łącznie na dwie lub większą liczbę umów jako jedno zamówienie, chyba że instytucja zamawiająca wykluczyła taką możliwość na podstawie wymogów związanych z przedmiotem i celami danego zamówienia publicznego oraz proporcjonalnych względem nich (zob. wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt). Jeżeli zatem instytucja zamawiająca nie przewidziała wyraźnie w dokumentacji przetargowej możliwości powołania się przez oferenta na dwie lub większą liczbę umów jako na jedno zamówienie, ale też nie wyłączyła takiej możliwości to zgodnie z ww. wyrokiem jest to dopuszczalne.

W konkluzji Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zamawiający w treści warunku użył określenia „zadania”, którego rozumienia nie dookreślił w treści dokumentacji przetargowej, natomiast zadanie na rzecz OSiR W. świadczone było przez wykonawcę E. w wyniku zawarcia dwóch umów tożsamych co do przedmiotu świadczenia, nieprzerwanie od dnia 2 stycznia 2017 r. przez okres kolejnych 10 miesięcy przed terminem składania ofert, co jest zgodne z treścią postawionego warunku.

Odwołujący podnosi również, że zarówno treść wykazu i referencji, które zostały wystawione przez OSiR Wawer, nie wskazuje w jakim zakresie podana przez przystępującego wartość usług odnosi się do utrzymania czystości na pływalni krytej przy ul. V P. 22 w Warszawie.

Przystępujący wyjaśnił, że podobnie jak w przypadku pozostałych lokalizacji, również i w przypadku obiektu przy ul. V P. 22 w Warszawie usługi utrzymania czystości na pływalni krytej wraz z zespołem fitness i zadaszonym skateparkiem/lodowiskiem objęte są jedną, kompleksową umową obejmującą obiekt położony pod jedną lokalizacją.

Przystępujący w załączniku do swojego pisma z dnia 21 grudnia 2017 r. dołączył wykaz zgodnie załącznikiem nr 4 do SIWZ, którym przedstawił dwie nowe usługi z podaniem ich wartości, przedmiotu, miejsca realizacji, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane wraz z dowodami w postaci referencji potwierdzających ich należyte wykonanie.

Krajowa Izba Odwoławcza przyjęła przy tym argument podany przez przystępującego wynikający z wyroku z dnia 16 sierpnia 2017 r., KIO 1581/17, w którym wskazano, że „zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą zamawiający nie może oczekiwać i wymagać, aby z treści referencji, pochodzącej od podmiotu trzeciego, zwykle wystawionej wcześniej i nie w związku z postepowaniem, w którym zostaje złożona, wynikało coś więcej niż potwierdzenie należytego wykonania zamówienia scharakteryzowanego pod względem elementów koniecznych dla wykazania warunku w wykazie stanowiącym oświadczenie własne wykonawcy”.

W związku z tym w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej także w tym zakresie należy uznać, że usługa świadczona przez przystępującego na rzecz OSiR W. spełnia warunek postawiony przez zamawiającego. Usługa świadczona na rzecz OSiR T. nie była kwestionowana przez odwołującego zatem przystępujący dysponował dwiema usługami na potwierdzenie warunku postawionego przez zamawiającego co oznacza, że nie podlegał wykluczeniu.

Reasumując Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zarzut naruszenia art. 24 ust 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt. 2 Pzp należy oddalić ponieważ wykonawca E. spełnił postawiony przez zamawiającego warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, gdyż wykazał wykonanie w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert co najmniej dwa zadania polegające na kompleksowym sprzątaniu pływalni krytej, o wartości zadania minimum 200.000 zł brutto, wykonywanych w okresie co najmniej kolejnych 10 miesięcy.

 

Wyrok z dnia 15 stycznia 2018 r., KIO 21/18
Źródło:  www.uzp.gov.pl