Czy wykonawca realizujący prace, jako generalny wykonawca może powoływać się na doświadczenie zdobyte przy udziale podwykonawcy?

W przypadku doświadczenia nabywanego przez wykonawcę w ramach występowania w konsorcjum w orzecznictwie daje się zauważyć linię, która wskazuje na możliwości powoływania się przez danego wykonawcę na doświadczenie postrzegane, jako bezpośredni udział w realizacji części zamówienia, do którego wykonania zobowiązana jest cała grupa wykonawców. 

W takiej sytuacji, gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, to doświadczenie tego wykonawcy należy ocenić w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, czyli jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego. W tym aspekcie za istotne należy uznać uczestnictwo i nadzór w zakresie realizowanych prac a także kierowanie pracami, co bezpośrednio przekłada się na ustalenie tego, czy dany wykonawca miał istotny, faktyczny i konkretny wkład w realizację całego zadania, w tym także w wykonanie określonej części prac. 

Jednak bez wątpienia realizacja zamówienia przez grupę wykonawców, jaką jest konsorcjum wykazuje pewne różnice względem realizacji zamówienia przez wykonawcę z udziałem podwykonawców. 

Natomiast odmienna sytuacja występuje w przypadku realizacji zamówienia przez wykonawcę, który korzysta przy jego wykonaniu z podwykonawców. Tego rodzaju sytuacja zawsze powoduje to, że to na wykonawcy (często nazywanego generalnym wykonawcą) - a nie na kimkolwiek innym - spoczywa obowiązek wykonania prac w ramach realizacji zamówienia objętego zawartą umową. Wynika to w pierwszej kolejności z regulacji zawartych w przepisach ustawy Pzp, ale także z faktu, że to pomiędzy wykonawcą a zamawiającym istnieje stosunek obligacyjny, w ramach którego wyłącznie wykonawca będzie zobowiązany do świadczenia względem Zamawiającego. W takim przypadku do jego obowiązków będzie należało, co najmniej organizowanie i koordynacja prac poszczególnych podwykonawców a następnie ich weryfikacja, dokonywanie odbiorów. 

Kolejną kwestią, która wymaga uwypuklenia - w zakresie wskazywanych różnic - jest zagadnienie związane z odpowiedzialnością za wykonanie umowy. 

W przypadku konsorcjum  wykonawcy wspólne ubiegający się o udzielenie zamówienia ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy. Zupełnie inaczej jest w przypadku wykonawcy, który realizuje umowę przy udziale podwykonawcy. 

W tym aspekcie zasadnym jest odwołanie się do przepisów kodeksu cywilnego, tj. art. 474 k.c. oraz art. 356 § 1 k.c. 

Zgodnie z art. 474 k.c. dłużnik odpowiedzialny jest jak za własne działanie lub zaniechanie za działania i zaniechania osób, z których pomocą zobowiązanie wykonywa, jak również osób, którym wykonanie zobowiązania powierza. Przepis powyższy stosuje się także w wypadku, gdy zobowiązanie wykonywa przedstawiciel ustawowy dłużnika. Zaś według art. 356 § 1 k.c. wierzyciel może żądać osobistego świadczenia dłużnika tylko wtedy, gdy to wynika z treści czynności prawnej, z ustawy albo z właściwości świadczenia. 

Na kanwie przywołanych przepisów stwierdzić należy, iż wykonawca ponosi odpowiedzialność za działania podwykonawcy jak za własne, bowiem na wykonawcy co do zasady nie ciąży obowiązek osobistego wykonania świadczenia i od jego decyzji zależy, czy posłuży się innymi osobami. 

Osią sporu była kwestia związana z tym, czy wykonawca realizujący prace, jako generalny wykonawca, który przy ich wykonaniu korzysta z potencjału podwykonawcy może następnie na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia publicznego powoływać się na doświadczenie tak zdobyte, tj. przy udziale podwykonawcy? 

Wyjaśnienia wymaga, że Odwołujący w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postepowaniu, polegał na zasobach wykonawcy R., przedstawiając w tym zakresie zobowiązanie tego wykonawcy. 

Krajowa Izba Odwoławcza prezentuje pogląd, że w tym przypadku nabycie doświadczenia przez wykonawcę, mimo że osobiście nie wykonywał on pewnych prac, zlecając je podwykonawcom, nie budzi wątpliwości. W tym aspekcie Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że dopuszczalne jest powoływanie się przez Odwołującego w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, na doświadczenie R. zdobyte z udziałem podwykonawcy E. przy realizacji zamówienia realizowanego w oparciu o umowę nr (…).

Za przyjęciem takiego stanowiska przemawiają następujące argumenty.

Po pierwsze wskazać należy, że analiza udziału wykonawcy R. w realizacji zadania polegającego na utrzymaniu infrastruktury torów tramwajowych oraz urządzeń i instalacji elektroenergetyki trakcyjnej tramwajowej na terenie miasta Gdańska wykazała, że udział R. w realizacji ww. przedsięwzięcia, jak również wymaganego zakresu doświadczenia był realny i faktyczny. Nie budzi żadnych wątpliwości, że wykonawca R. brał czynny i aktywny udział w realizacji zamówienia polegającego na utrzymaniu infrastruktury torów tramwajowych oraz urządzeń i instalacji elektroenergetyki trakcyjnej tramwajowej na terenie miasta Gdańska. 

Po drugie, należy wskazać, że wykonawca R. był wykonawcą generalnym tego zamówienia, co znajduje odzwierciedlenie w protokołach z wykonanych prac, ale przede wszystkim z treści umowy oraz pisma Zamawiającego a także wydanych referencji. W związku z tym to właśnie wykonawca R., jako generalny wykonawca prac był zobowiązany do kierowania pracami na zadaniu, co wprost wynika z umowy. 

Biorąc pod uwagę powyższe wykonawca R., jako generalny wykonawca zadania, który część prac realizował za pomocą podwykonawcy firmy E. natomiast zgodnie z umową kierował pracami i je organizował, jak również ponosił pełną odpowiedzialność za ich wykonanie jest uprawniony do tego, aby powoływać zdobyte w ramach tego zadania doświadczenie, nawet w przypadku, gdy część prac związanych z elektroenergetyką trakcyjną realizował przy pomocy podwykonawcy, który realizował je pod jego nadzorem. 

 

Wyrok z dnia 2 kwietnia 2021 r., KIO 270/21 
Źródło:  www.uzp.gov.pl