Kierownik budowy nie musi posiadać certyfikatów z zakresu zarządzania projektami, a co najmniej 10. letnie doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy to warunek wygórowany
W wyniku nowelizacji Pzp (ustawa z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw) usunięto dotychczasowo obowiązujący przepis art. 22 ust. 4 Pzp („Opis sposobu dokonania oceny spełnia warunków, o których mowa w ust. 1, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia”) i wprowadzono regulację art. 22 ust. 1a Pzp („Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności”).
Nowelizacja Pzp pozostawiła jednakże punkt spójny pomiędzy już nieobowiązującym art. 22 ust. 4 Pzp a obowiązującym art. 22 ust. 1a Pzp, a mianowicie odniesienie do tego, że określone przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu mają być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Tym samym w tym zakresie aktualne pozostaje całe orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów powszechnych oraz stanowiska wypracowane w doktrynie przedmiotu.
W wyroku z dnia 14 marca 2017 r., KIO 371/17 Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że zamawiający, określając warunki udziału w postępowaniu - ich wielkość, znaczenie, zakres przedmiotowy - musi mieć na względzie konkurencyjne i przeciwstawne interesy, tj. zasadę zakazu dyskryminacji nakazującą poszanowanie uczciwej konkurencji w interesie i w stosunku do wykonawców oraz przesłankę prowadzącą do dopuszczenia do udziału w postępowaniu wykonawców, których posiadana wiedza i doświadczenie zapewniają należyte wykonanie zamówienia.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej podkreślenia wymaga to, że niezmiennie, niezależnie od tego czy wymagania kształtowane w postępowaniu przez zamawiającego stanowią opis sposobu spełnienia warunków udziału w postępowaniu (jak to było dotychczasowo), czy też są warunkami udziału w postępowaniu (obecnie) to zamawiający musi je określać w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Proporcjonalny - czyli adekwatny środek tzn. taki, aby co do którego wymagania jakie Zamawiający ukształtował pozawalały na osiągnięcie celu, czyli wyboru wykonawcy, który będzie zdolny realizować zamówienie przy jednoczesnym zachowaniu naczelnych zasad systemu zamówień publicznych. Ta swoista równowaga pomiędzy znajdującymi się we wzajemnej kolizji wartościami (uczciwą konkurencją i zasadą równego traktowania wykonawców a wyborem wykonawcy zdolnego do realizacji przedmiotu zamówienia) wymaga doboru odpowiednich środków i metod pozwalających na jednoczesne urzeczywistnienie pozostających wobec siebie w opozycji wartości. Osiągnięcie tej równowagi wymaga po stronie zamawiającego zaangażowania w prowadzoną procedurę, znajomości relacji panujących na rynku, znajomości przedmiotu zamówienia oraz rynku właściwego dla danego typu dostaw, usług lub robót budowlanych - tak aby zastosowane przez zamawiającego metody i środki zmierzające do osiągnięcia zakładanych celów nie skutkowały zaburzeniem wymaganej w postępowaniu o udzielenie zamówienia równowagi.
Znajomość przez zamawiającego metodyki określenia dla zamawianego przedmiotu zamówienia kręgu zainteresowanych podmiotów pozwala na precyzyjne określenie możliwości i potencjału tych wykonawców, z jednej strony gwarantującego należyte spełnienie świadczenia oraz jednocześnie takie sformułowanie warunków udziału w postępowaniu aby nie doprowadzić za ich pomocą do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji. Izba wskazuje, że w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości określenie „proporcjonalny” używane jest w znaczeniu „zachowujący właściwą proporcję”. W wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 16 września 1999 r., C- 414/97 Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Hiszpanii, TS wskazał, że ocena czy podjęte środki są zgodne z TWE, wymaga tzw. testu proporcjonalności polegającego na wykazaniu czy podjęte działania są adekwatne i konieczne do osiągnięcia wybranego celu. Zamawiający jest zobowiązany zachować niezbędną równowagę między interesem polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem potencjalnych wykonawców, których nie można przez wprowadzenie nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału w postępowaniu.
W postępowaniu, którego dotyczy wyrok z dnia 14 marca 2017 r., KIO 371/17 w zakresie warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia (dysponowanie kierownikiem budowy) zamawiający żądał „dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, co najmniej osobami posiadającymi uprawnienia zgodnie z przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane lub odpowiadające im wykształcenie zdobyte poza granicami Polski - jedną osobę, która będzie pełnić funkcję kierowania budowy posiadającą uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych potwierdzone stosownymi decyzjami, o których mowa w art. 12 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane lub odpowiadające im uprawnienia uzyskane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów oraz co najmniej 10 letnie doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy (w tym co najmniej na 2 budowy polegające na rozbudowie lub przebudowie czynnej oczyszczalni ścieków o wydajności technologii nie mniejszej niż 3600 m3/d każda i o wartości robót jednej z nich minimum 12 000 000,00 zł brutto). Osoba przewidziana na to stanowisko musi posiadać jednocześnie wiedzę z zakresu techniki i narzędzi zarządzania projektem, potwierdzoną odpowiednim certyfikatem (Zamawiający dopuszcza certyfikaty Certified Project Management Associate IPMA lub Project Management Institute lub Prince2).
Odwołujący wniósł o wykreślenie części wymagań jakie zostały ukształtowane w stosunku do osoby pełniącej funkcję kierowania budowy a dotyczących posiadania jednocześnie wiedzy z zakresu technik i narzędzi zarządzania projektem, potwierdzoną odpowiednim certyfikatem.
Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła stanowisko prezentowane przez Odwołującego i nakazała wykreślenie z tego warunku następującej treści: Osoba przewidziana na to stanowisko musi posiadać jednocześnie wiedzę z zakresu techniki i narzędzi zarządzania projektem, potwierdzoną odpowiednim certyfikatem (Zamawiający dopuszcza certyfikaty Certified Project Management Associate IPMA lub Project Management Institute lub Prince2). W ocenie Izby, uwzględniając całą powyżej zawartą argumentację prawną wskazaną zarówno we występnej części rozpoznania zarzutów jak również argumentację prawną przedstawioną w części odnoszącej się do rozpoznania zarzutu odnośnie wykazania posiadanego doświadczenia, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że warunek dotyczący dysponowania osobą kierownika budowy w części kwestionowanej przez Odwołującego jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia jak również stanowi podstawę eliminacji z tego postępowania o udzielenie zamówienia wykonawców, którzy dają gwarancję realizacji robót budowlanych.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej wymaganie dotyczące kierownika budowy wykazania się posiadaniem wskazanych certyfikatów w sposób nieuzasadniony ogranicza konkurencję w tym postępowaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „Zamawiający nie może żądać od potencjalnych wykonawców większej zdolności zawodowej niż jest to niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Przepisy ustawy nakazują ustalenie warunków ubiegania się o zamówienie tak, by były one proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, co należy rozumieć w ten sposób, że nie mogą one być nadmierne, zbyt wygórowane w stosunku do przedmiotu zamówienia. Test proporcjonalności polega na wykazaniu, że podjęte działania są adekwatne i konieczne do osiągnięcia wybranego celu. W doktrynie, w oparciu o orzecznictwo Trybunału (wyrok z dnia 4 grudnia 2003 r. sygn. akt C-448/01) podnosi się, że postawienie zbyt wygórowanego warunku udziału w postępowaniu może faworyzować duże przedsiębiorstwa a dyskryminować małych dostawców, którzy mogliby z powodzeniem wykonać zamówienie. W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że żądanie od kierownika budowy posiadania wiedzy z zakresu techniki i narzędzi zarządzania projektem potwierdzone stosownymi certyfikatami jest nadmiarowe i ograniczające konkurencję. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że wymagania w zakresie posiadanego doświadczenia i kwalifikacji jakie zostały ukształtowane w tym postepowaniu odnośnie kierownika budowy są bardzo wysokie na co wskazuje wymóg posiadania uprawnień budowlanych bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych oraz dziesięcioletniego doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika budowy oraz co najmniej pełnienie funkcji kierownika budowy na dwóch robotach polegających na przebudowie, rozbudowie czynnej oczyszczalni ścieków o określonej wydajności i wartości robót.
Zamawiający podniósł, że powszechne jest to, że na rynku kierownicy robót budowlanych posiadają wymagane przez zamawiającego certyfikaty.
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła natomiast uwagę, że sam fakt podania tego, że coś jest powszechne dlatego tylko, że jest dostępne nie jest wystarczającą argumentacją.
Opracowanie: Zespół wPrzetargach