Ocena, czy warunki udziału w postępowaniu zostały określone w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia wymaga tzw. testu proporcjonalności
W art. 22 ust. 1a ustawy Pzp ustawodawca określił, iż zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolnością.
Zasada proporcjonalności oznacza, że opisane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. Nie powinny także ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego jego wykonania.
Na konieczność przestrzegania zasady proporcjonalności zwrócił również uwagę Europejski Trybunał Sprawiedliwości (ETS).
W wyroku z dnia 27 października 2005 r. w sprawie Contse SA przeciwko Instituto Nacional de Gestion Sanitaria (C-234/03), ETS orzekł, że proporcjonalność warunków do przedmiotu zamówienia oznacza, że mają one być adekwatne do osiągnięcia celu, którym jest wybór wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia.
W orzeczeniu ETS z dnia 4 grudnia 2003 r. w sprawie C - 448/01 EVN AG I Wienstrom GmbH stwierdzono natomiast, że postawienie zbyt wygórowanego warunku udziału w postępowaniu może faworyzować duże przedsiębiorstwa, dyskryminując mniejszych dostawców, którzy mogliby z powodzeniem wykonać zamówienie. Takie ograniczenie kręgu wykonawców dopuszczonych do wzięcia udziału w postępowaniu może natomiast skutkować udaremnieniem realizacji celu dyrektyw wspólnotowych w dziedzinie zamówień publicznych, jakim jest otwarcie rynku zamówień na konkurencję.
Z kolei w wyroku z dnia 16 września 1999 r. (C- 414/97) Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Hiszpanii, Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) uznał, że ocena czy podjęte środki są zgodne z TWE, wymaga tzw. testu proporcjonalności polegającego na wykazaniu czy podjęte działania są adekwatne i konieczne do osiągnięcia wybranego celu. Zamawiający jest zobowiązany zachować niezbędną równowagę między interesem polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem potencjalnych wykonawców, których nie można przez wprowadzenie nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału w postępowaniu.
Na konieczność przestrzegania zasady proporcjonalności TS UE zwracał również uwagę w innych orzeczeniach.
W wyroku z dnia 27 października 2005 r. w sprawie Contse SA przeciwko Instituto Nacional de Gestion Sanitaria (C-234/03), TSUE uznał, że niedopuszczalne jest żądanie przez zamawiającego wymogu doświadczenia, który powinni udowodnić wykonawcy, jeśli doświadczenie nie jest niezbędne dla oceny zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia.
Jak wynika z powyższego, zasada proporcjonalności oznacza, że opisane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia.
Opis spełniania warunków udziału w postępowaniu powinien być odpowiedni do osiągnięcia celu, jakiemu służy, tj. wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia i nie ograniczającego dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego wykonania.
W wyroku z dnia 26 lipca 2017 r., KIO 1241/17 i KIO 1242/17, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zamawiający warunki udziału w postępowaniu rozumieć należy, jako wymagania odnoszące się do właściwości wykonawcy, zainteresowanego uzyskaniem zamówienia publicznego, zaś ich celem jest zminimalizowanie ryzyka wyboru oferty wykonawcy niezdolnego do wykonania zamówienia, lub w stosunku do którego (ze względu na sytuację podmiotową) zachodzi prawdopodobieństwo nienależytego wykonania zamówienia.
Stawiane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu oraz opis przedmiotu zamówienia zmierzają do tego, aby wyłonić podmioty, które dają rękojmię należytego wykonania zamówienia i aby wykluczyć z postępowania te podmioty, które tych warunków nie spełniają.
Obowiązek zachowania warunków konkurencji wśród wykonawców ubiegających się o udzielanie zamówienia nie jest tożsamy z nakazem dopuszczenia do udziału w postępowaniu wszystkich podmiotów, w tym niezdolnych do realizacji zamówienia w należyty sposób.
Możliwość badania zdolności wykonawcy do właściwego wykonania zamówienia ma na celu wyeliminowanie z postępowania takiego wykonawcy, który złożył lub może złożyć najkorzystniejszą teoretycznie ofertę, lecz ze względu na brak wystarczającego potencjału, nie rokuje prawidłowego wykonania zamówienia o udzielenie, którego się ubiega.
Istota wymagań polega na zapewnieniu poprawnej realizacji danego zamówienia, co gwarantuje wybór wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia. Zweryfikowaniu zdolności danego wykonawcy do realizacji zamówienia w sposób prawidłowy służy ocena wcześniejszych doświadczeń wykonawcy na polu zawodowym, zdobytych przy wykonywaniu zamówień podobnych, zbliżonych lub tożsamych z przedmiotem zamówienia. Takie opisanie wymogów udziału nie oznacza naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co jednocześnie nie oznacza, że opis spełniania warunku udziału w postępowaniu musi pozwalać na udział w tym postępowaniu każdemu wykonawcy działającemu na rynku, czy w danej branży.
Sformułowanie odpowiednich wymogów udziału w postępowaniu wymaga wyważenia z jednej strony uzasadnionych potrzeb zamawiającego, z jednoczesnym umożliwieniem stosunkowo szerokiej grupie wykonawców dostępu do tego zamówienia.
Postawiony warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia ma być bowiem miernikiem, wskazującym, że wykonawca, który w swej przeszłości zawodowej wykonywał określone zadania, zbliżone zakresem, charakterystyką do tego, które jest przedmiotem zamówienia wykona je w sposób prawidłowy. Nie oznacza to przy tym, że te zadania mają być tożsame, identyczne z przedmiotem zamówienia. Ważne raczej, by były one reprezentatywne do potwierdzenia zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, by obejmowały one te elementy, które są istotne z perspektywy ustalenia, że wykonawca posiada odpowiednie doświadczenie.
Opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu powinien być związany z przedmiotem zamówienia, a w konsekwencji do niego powinien być proporcjonalny. Oceny zasadności warunku udziału w postępowaniu oraz jego zgodności z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców należy bowiem dokonywać w kontekście jego adekwatności do przedmiotu zamówienia, tj. warunek musi zapewniać należyte wykonanie przez wykonawców zamówienia, przy jednoczesnym zachowaniu niedyskryminującego charakteru, a ponadto nie może prowadzić do faworyzowania jednych i tym samym dyskryminacji innych wykonawców (vide: wyrok z dnia 13 maja 2015 r., KIO 874/15; KIO 888/15).
W wyroku z dnia 26 lipca 2017 r., KIO 1241/17; KIO 1242/17
Źródło: www.uzp.gov.pl