Opis warunków udziału w postępowaniu musi być ukierunkowany na dopuszczenie do postępowania wykonawców, którzy dają rękojmię należytego wykonania przyszłej umowy i wyeliminowanie tych, których sytuacja podmiotowa takiej rękojmi nie daje
Zgodnie z art. 22 ust. 1a ustawy Pzp opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, w tym warunków dotyczących dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Oznacza to, że Zamawiający nie powinien formułować wskazanych warunków w sposób nadmiernie wygórowany, stawiając potencjalnym wykonawcom nieuzasadnione, biorąc pod uwagę, przedmiot zamówienia, wymagania. Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje, że „proporcjonalność należy rozumieć przy tym, jako zakaz ustanowienia wymogów nadmiernie wygórowanych, eliminujących w sposób nieuzasadniony wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Dlatego też sformułowanie odpowiednich warunków udziału w postępowaniu wymaga wyważenia z jednej strony uzasadnionych potrzeb zamawiającego, z drugiej zaś umożliwienia dostępu do tego zamówienia szerokiej grupie wykonawców” (uchwała z dnia 3 czerwca 2015 r., KIO/KD 30/15). Podobnie w wyroku z dnia 8 sierpnia 2016 r., KIO 1335/16: „Opis warunku udziału w postępowaniu należy do kompetencji Zamawiającego, który ma swobodę w jego ustalaniu, z uwzględnieniem ograniczeń wynikających z art. 22 ust. 4 Pzp stanowiącego, że opis ten musi być związany z przedmiotem zamówienia i proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Proporcjonalność warunku należy rozumieć jako opisanie warunku na takim poziomie, który jest usprawiedliwiony dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia, nie wprowadza zaś - nieuzasadnionego z punktu widzenia wykonywania przyszłej umowy - ograniczenia w dostępie do udziału w postępowaniu.
Opis warunków udziału w postępowaniu musi być ukierunkowany na dopuszczenie do postępowania wykonawców, którzy dają rękojmię należytego wykonania przyszłej umowy i wyeliminowanie tych, których sytuacja podmiotowa takiej rękojmi nie daje. Wymogi, które nie służą osiągnięciu tego celu, należy uznać za nadmierne i niezgodne z art. 22 ust. 4 ustawy Pzp”.
Jednocześnie, zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W świetle powyższego jest również rzeczą oczywistą, że Zamawiający obowiązany jest formułować warunki udziału w postępowaniu w taki sposób, aby były one obiektywnie możliwe do spełnienia oraz zgodne z obowiązującymi przepisami prawa. Zasady te zostały jednak naruszone przez Zamawiającego.
Zamawiający nie może również pozwolić, by zamówienie było realizowane przez wykonawcę, który nie posiada np. wymaganej wiedzy i doświadczenia, niezależnie od tego, czy wykonawca składa ofertę samodzielnie, czy jako członek grupy wykonawców
Trybunału Sprawiedliwości UE w wyroku z 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 (ESAPROJEKT) orzekł, iż: „Artykuł 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust. 2 lit. a) tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców, zapisaną w art. 2 tej dyrektywy, należy interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on, by wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji”. Biorąc pod uwagę obowiązujący przepis art. 58 ust. 4 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, stanowiący, że w odniesieniu do zdolności technicznej i zawodowej instytucje zamawiające mogą nałożyć wymogi zapewniające posiadanie przez wykonawców niezbędnych zasobów ludzkich i technicznych oraz doświadczenia umożliwiającego realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości; instytucje zamawiające mogą w szczególności wymagać, aby wykonawcy mieli odpowiedni poziom doświadczenia wykazany odpowiednimi referencjami dotyczącymi zamówień wykonanych wcześniej - to należy stwierdzić, że treść cytowanego przepisu potwierdza aktualna linia orzeczniczej Trybunału Sprawiedliwości UE, że wyłącznie podmiot, który samodzielnie realizował przedmiotowy zakres zamówienia, w charakterze wykonawcy, uczestnika konsorcjum, podmiotu udostępniającego zasób, podwykonawcy - ma odpowiednie doświadczenie, aby podejmować się danych robót w kolejno zaciąganych zobowiązaniach realizacji zamówień publicznych, w sposób gwarantujący należyte wywiązanie się z umowy. Można bowiem polegać na zdolności technicznej i doświadczeniu podmiotu, tylko wtedy, gdy zrealizuje on roboty budowlane, odnośnie do których takie zdolności są niezbędne.
Zamawiający nie może, więc pozwolić, by zamówienie było realizowane przez wykonawcę, który nie posiada wymaganej wiedzy i doświadczenia, niezależnie od tego, czy wykonawca składa ofertę samodzielnie, czy jako członek grupy wykonawców.
Przepis art. 63 ust. 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych stanowi, że w przypadku zamówień na roboty budowlane (...) instytucje zamawiające mogą wymagać, aby określone kluczowe zadania były wykonywane bezpośrednio przez samego oferenta, lub w przypadku oferty złożonej przez grupę wykonawców (...) przez uczestnika tej grupy.
Opracowanie: Zespół wPrzetargch