Uczciwa konkurencja i równe traktowanie wykonawców nie oznacza, że zamawiający ma się zadowolić konsorcjantami, gdy tylko niektórzy z nich spełniają warunki dotyczące wiedzy i doświadczenia

Zgodnie z punktem (…) ogłoszenia o zamówieniu i punktem (…) specyfikacji istotnych warunków zamówienia wykonawca miał wykazać, że wykonał w sposób należyty oraz zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie:

(…)

Wymóg posiadania doświadczenia w wykonaniu co najmniej 2 robót budowlanych, z których każda polegała na wykonaniu ocieplenia budynku o powierzchni ścian zewnętrznych minimum 600 m² oraz co najmniej 2 robót budowlanych, z których każda polegała na wykonaniu instalacji klimatyzacji wraz z dostawą i uruchomieniem urządzeń w obiektach użyteczności publicznej, jest proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Zapis, aby w przypadku składania wspólnej oferty lub polegania na potencjale podmiotu trzeciego co najmniej jeden podmiot wykazał się wymaganym doświadczeniem/obrotem, znajdował pełne usprawiedliwienie w specyfice zamówienia. Z uwagi na wysoki stopień zaawansowania technologicznego zamawianych robót budowlanych, połączony z doborem, dostawą i montażem specjalistycznych urządzeń, niezbędne było, aby wyżej opisane doświadczenie i odpowiedni obrót ze sprzedaży posiadał co najmniej jeden wykonawca (w przypadku wspólnej oferty) lub podmiot użyczający swego potencjału. Nie gwarantował prawidłowego wykonania zamówienia wykonawca, który legitymowałby się sumą kilku robót i sumą obrotów kilku firm. Wymóg był w pełni uzasadniony merytorycznie, odpowiadał potrzebom zamawiającego i pozwalał na wyłonienie wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia, a tym samym ograniczenie możliwości powstania sytuacji, w której wykonawca nie będzie w stanie wykonać namówienia lub wykonać go z należytą starannością.”.

Zamawiający powołał się również na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 10 października 2005 r., V Ca 428/05, w którym SO „potwierdził, że co do zasady należy przyjmować, iż w odniesieniu do konsorcjum warunki, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1-3 ustawy Prawo zamówień publicznych powinny zostać spełnione łącznie przez członków tego konsorcjum, a zamawiający może doprecyzować wymogi w odniesieniu do konsorcjum w związku z tym. że regulacje ustawy dotyczące wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie są ogólnikowe i dość lakoniczne. Dotyczy to w szczególności warunków, które nie mogą podlegać prostemu sumowaniu prac zrealizowanych przez poszczególnych członków konsorcjum co do ich zakresu i wartości. Niekoniecznie bowiem przełoży się to na wymagane doświadczenie. Zgodnie z art. 23 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio. W ramach odpowiedniego stosowania przepisów dotyczących pojedynczego wykonawcy do wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie jedne z nich znajdują zastosowanie wprost, inne z modyfikacjami, a niektóre w ogóle nie dadzą się wykorzystać. Z art. 23 ust. 3 nie wynika postulat łączenia zasobów przez wykonawców tworzących konsorcjum w sposób całkowicie dowolny, a „łącznie” nie zawsze należy utożsamiać z matematycznym sumowaniem potencjałów konsorcjantów. Zasadniczo, jak wskazuje ustawowy nakaz odpowiedniego stosowania przepisów, potencjał konsorcjum powinien odpowiadać zdolności do wykonania zamówienia pojedynczego wykonawcy. Tym samym zdolność konsorcjum do wykonania przedmiotu zamówienia z należytą starannością nie może być mniejsza, lecz porównywalna z potencjałem pojedynczego wykonawcy, który o udzielenie zamówienia ubiega się samodzielnie.

(…).

Spełnienie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia nie może polegać na dowolnym i swobodnym sumowaniu doświadczenia członków konsorcjum. Określenie „łącznie” należy interpretować w ten sposób, że to każdy z członków konsorcjum może wykazać się realizacją wymaganego zamówienia, a wykazanie się tą umiejętnością przez jednego z wykonawców zwalnia pozostałych z tego obowiązku. Wykonawcy mogą uzupełniać się doświadczeniem w tym znaczeniu, że każdy z nich wykaże wykonanie określonej liczby zamówień obejmujących zakres zbliżony do tego, jaki przyjmują na siebie w trakcie realizacji przedmiotowego zamówienia. Zdaniem zamawiającego nie można jednak sumować doświadczenia wykonawców w ten sposób, iż, jeśli zamawiający wymagał wcześniejszej realizacji co najmniej dwóch zamówień, to warunek zostanie spełniony przez konsorcjum dwóch firm, z których każda wykonała tylko jedno zamówienie. Takie konsorcjum ma tak naprawdę doświadczenie w realizacji jednego zamówienia, bo każda z firm tylko raz wykonywała zadanie o podobnym charakterze czy złożoności.

Doświadczenie to zasób umiejętności praktycznych, warunkujących zdolność do należytego wykonania określonych czynności. W odróżnieniu od wiedzy, która może być czysto teoretyczna, doświadczenie wynika z praktyki. Jeśli więc zamawiający bada, czy wykonawca posiada odpowiednie doświadczenie, bada w praktyce to, czy ów wykonawca wykonał określoną czynność w przeszłości tyle razy, by mieć pewność, że to doświadczenie już się u tego wykonawcy wykształciło. Zdaniem zamawiającego niepełnego doświadczenia wykonawcy nie wolno poczytywać za jakiekolwiek doświadczenie, które można by sumować z takim samym ze strony innego wykonawcy. Jeśli zatem dwaj współwykonawcy z osobna nie są w pełni doświadczeni w wymaganym zakresie, łącznie także nie są doświadczeni. Co innego, gdy posiadane doświadczenie rozpatruje się w dwóch lub więcej profesjach, gdy każdy gwarantuje doświadczenie w odrębnej branży robót, usług lub dostaw. Powyższe ujęcie wynika z zasady realnego wykonania zamówienia publicznego, według której powinno się kształtować warunki wymagane od wykonawców w świetle art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. W wyroku z 14 kwietnia 1994 r. ETS zastrzegł, że lider konsorcjum może powoływać się na spełnienie tylko takich warunków, w zakresie których zachodzi faktyczne (realne) dysponowanie odpowiednimi zasobami, gwarantującymi należyte wykonanie zamówienia.

Także korzystanie z zasobów potencjału innego podmiotu ma być realne (rzeczywiste), czyli wykonawca musi faktycznie mieć do swojej dyspozycji zasoby tego podmiotu potrzebne do realizacji zamówienia, a w przypadku obrotu finansowego może to mieć miejsce jedynie w stosownej sytuacji (wyrok ETS C-5/97).

Opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowanie nie ograniczał dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego realizacji. Związany był z przedmiotem zamówienia i adekwatny do osiągnięcia celu, jakiemu miał służyć tj. zapewnieniu wyboru wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania zamówienia. Żaden z zainteresowanych wykonawców nie skorzystał z uprawnienia do wniesienia środków ochrony prawnej, co pośrednio wskazuje, że opis ten nie utrudniał dostępu wykonawców do zamówienia.

Ocena naruszenia przez zamawiającego art. 22 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych może być dokonywana jedynie w okolicznościach konkretnego przypadku z uwzględnieniem wszystkich aspektów faktycznych i prawnych danej sprawy.

(…)

Istotą warunku jest uprawdopodobnienie poprawnej realizacji danego zamówienia, czemu ma służyć doświadczenie wykonawcy. W praktyce zamówień publicznych, za wyjątkiem prostych zamówień, prawie nigdy nie jest możliwe określenie znaczenia warunków udziału w postępowaniu czy to opisanie przedmiotu zamówienia, który w ten czy inny sposób nie uniemożliwi części wykonawców w ogóle złożenie oferty, a niektórych postawi w uprzywilejowanej pozycji. Warunkiem nienaruszenia konkurencji jest w takim przypadku brak uniemożliwienia z góry niektórym podmiotom udziału w postępowaniu bez uzasadnienia w obiektywnych potrzebach i interesach zamawiającego oraz brak sytuacji, w której uprzywilejowanie danych wykonawców osiągnie rozmiary przekreślające jakąkolwiek konkurencję. Nie oznacza to jednak, iż zamówienie musi być w równym stopniu dostępne wszystkim wykonawcom i dostosowane do ich możliwości i rodzaju czy przebiegu działalności. Wystarczy, że grupa zdolnych wykonać je wykonawców jest wystarczająco liczna oraz formalnie „niezamknięta”.

Zdaniem zamawiającego wymaganie wykonania robót budowlanych, polegających na wykonaniu instalacji klimatyzacji wraz z dostawą i uruchomieniem urządzeń w obiektach użyteczności publicznej jest adekwatne do stopnia skomplikowania robót budowlanych objętych przedmiotem zamówienia. Doświadczenie wykonawcy zdobyte przy realizacji większych i bardziej skomplikowanych obiektów, jakimi są budynki użyteczności publicznej, uprawdopodobni, że zamówienie zostanie zrealizowane w sposób należyty i nie zakłóci ciągłości pracy oczyszczalni ścieków „H”. Żaden z wykonawców nie zadał pytania sugerującego zmianę warunku, a ofertę złożyło 9 wykonawców. Tak duża ilość złożonych ofert jednoznacznie świadczy o tym, iż warunki te nie utrudniły potencjalnym wykonawcom ubiegania się o zamówienie.

Powyższa argumentacja nie przekonała Prezesa UZP, który, w związku z nieuwzględnieniem zastrzeżeń, przekazał zastrzeżenia do zaopiniowania przez Krajową Izbę Odwoławczą.

Po zapoznaniu się ze stanem faktycznym wynikającym z przekazanej jej dokumentacji kontroli oraz z uzasadnieniem stanowisk Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych i zamawiającego, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zastrzeżenia zasługują na uwzględnienie.

(…)

Nie budzi wątpliwości, że z jednej strony warunki udziału w postępowaniu nie powinny ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego realizacji, jednak z drugiej strony ich celem jest przede wszystkim weryfikacja, czy też próba weryfikacji, którzy właściwie wykonawcy są do wykonania tego zamówienia zdolni. Zatem zawsze powstaje pytanie - jak zweryfikować a priori, które podmioty są do realizacji zamówienia przygotowane, a nie wyłącznie potencjalnie chętne, a jednocześnie nie ustanowić granicy zbyt wysoko lub zbyt nisko. Odpowiedź bowiem uzyskuje się dopiero podczas realizacji zamówienia i - sądząc po sprawach na „dokończenie” robót po wykonawcy, który ogłosił upadłość, które obecnie trafiają do Izby - niestety chyba znacznie częściej niż jeszcze kilka lat temu są to odpowiedzi negatywne. Dlatego nie można zgodzić się z argumentem Prezesa UZP, że negatywne doświadczenia zamawiającego z wykonawcami tego samego lub innego zamówienia (a nawet innych zamawiających) nie mogą stanowić uzasadnienia dla bardziej restrykcyjnego postawienia warunków, w tym ukierunkowania sposobu spełnienia tych warunków dla wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia bądź korzystających z potencjału podmiotów trzecich w kolejnych postępowaniach.

To praktyka bowiem weryfikuje, czy warunki zostały postawione prawidłowo - także w tym znaczeniu, czy nie były też nadto liberalne, by służyć weryfikacji wykonawców.

Niestety, w dokumentacji kontroli nie ma wystarczająco szczegółowego opisu dotychczas zaistniałej sytuacji, m.in. jakie było brzmienie warunków w spornym zakresie w poprzednich postępowaniach, a które to warunki nie były wystarczające do zapewnienia wyboru wykonawcy zdolnego prawidłowo zrealizować umowę. Natomiast jeśli zamawiający rzeczywiście miał takie doświadczenia, że wybrany do realizacji zamówienia wykonawca ogłosił upadłość i opuścił teren budowy, to należy to uznać za empiryczne potwierdzenie, że inaczej postawione warunki wcale nie gwarantowały wyboru wykonawcy zdolnego do wykonania zamówienia, a wręcz przeciwnie, okazało się, że są zbyt niskie, by taką realizację zapewnić. Nic też dziwnego, że zamawiający staje się bardziej ostrożny przy wyborze kolejnego wykonawcy.

Ma bowiem rację zamawiający, że warunki nie mogą być postrzegane wyłącznie jako formalność, lecz przede wszystkim jako narzędzie oceny zdolności wykonawcy do wykonania przedmiotu zamówienia z należytą starannością. Zamawiający podkreślił tu zdolność wykonawcy do poniesienia kosztów finansowych realizacji zamówienia. W kontekście serii upadłości wykonawców robót budowlanych, która ma miejsce w ostatnich latach, oraz podkreślanych jego własnych doświadczeń, trudno zarzucać zamawiającemu zbytnią dbałość w tym zakresie.

(…)

Co do postawionego przez zamawiającego wymogu, aby w przypadku warunku dotyczącego wykonania co najmniej 2 robót budowlanych polegających na wykonaniu ocieplenia budynku oraz co najmniej 2 robót budowlanych polegających na wykonaniu instalacji klimatyzacji wraz z dostawą i uruchomieniem urządzeń wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia oraz wykonawca polegający na zasobach podmiotu trzeciego wykazali doświadczenie w taki sposób, iż jeden wykonawca/podmiot trzeci musi wykazać się pełnym doświadczeniem dotyczącym ocieplenia (czyli wykonaniem owych 2 robót), a jeden wykonawca/podmiot trzeci (ten sam lub inny) musi wykazać się pełnym doświadczeniem dotyczącym wykonania klimatyzacji, Izba również nie stwierdziła naruszenia powołanych przez Prezesa UZP przepisów.

Przede wszystkim zamawiający nie wymaga posiadania całego doświadczenia przez jednego wykonawcę/podmiot trzeci, tylko wskazuje, że taki przedsiębiorca ma mieć wymagane doświadczenie w danej dziedzinie - jeden ocieplenia, a drugi klimatyzacji (oczywiście może to być jeden podmiot, który ma doświadczenie i w wykonaniu klimatyzacji, i ocieplenia). Zatem jak najbardziej występuje tu łączenie potencjału różnych wykonawców. Większość zamawiających nie stawia takich wymogów (słusznie czy nie, to już inna kwestia), dlatego wykonawcy sumują swoje doświadczenie w sposób dowolny. Jednak nie oznacza to, że takie postawienie warunku przez zamawiającego jest nieprawidłowe. Art. 23 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje, że do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio. A zatem niektóre przepisy będą mogły być stosowanie wprost, inne z modyfikacjami, a niektóre w ogóle nie będą nadawały się do zastosowania. Jeśli więc odpowiednio odnieść doświadczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub korzystających z potencjału podmiotu trzeciego do doświadczenia wykonawcy indywidualnego mającego własne doświadczenie, łatwo można zauważyć, że w przypadku wykonania zamówienia przez takiego pojedynczego wykonawcę, ocieplenie budynku wykonywałby wykonawca mający doświadczenie przy wykonaniu dwóch robót polegających na ociepleniu budynku, a klimatyzację także wykonywałby wykonawca mający doświadczenie przy wykonaniu dwóch instalacji klimatyzacji. Tym samym również doświadczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub wykonawcy powołującego się na potencjał podmiotu trzeciego powinno być odbiciem takiego doświadczenia.

Uczciwa konkurencja i równe traktowanie wykonawców wcale bowiem nie oznacza, że konsorcjum albo wykonawca nie mający doświadczenia mogą być traktowani lepiej niż wykonawca indywidualnie ubiegający się o zamówienie i korzystający wyłącznie z własnego potencjału ani też, że zamawiający ma się zadowolić „gorszym” wykonawcą, który nie nabył doświadczenia przy realizacji dwóch ociepleń budynku i dwóch instalacji klimatyzacji.

Nie ulega wątpliwości, że warunki określone w art. 22 ust. 1 pkt 2-4 ustawy Prawo zamówień publicznych w przypadku konsorcjum i powoływania się na potencjał podmiotu trzeciego, co do zasady, mogą być spełnione łącznie. Rzeczywiście istotą tworzenia konsorcjum jest dopuszczenie do udziału w postępowaniu podmiotów, z których żaden samodzielnie nie mógłby spełnić warunków udziału w postępowaniu, aby mogli połączyć swój potencjał. Podobnie powoływanie się na zdolności innych podmiotów. Pytanie tylko, jak to sumowanie potencjałów powinno wyglądać. Ani dyrektywy unijne, ani ustawa Prawo zamówień publicznych w żaden sposób nie odnosi się do tego zagadnienia pozostawiając to interpretacjom i praktyce, a te mogą iść w różnych kierunkach.

Zdaniem Prezesa UZP warunki dotyczące wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie powinny ograniczać swobody tworzenia konsorcjum. Jednak nie do końca jest prawdą, że konsorcja mogą być tworzone zupełnie dowolnie, gdyż przede wszystkim muszą być one zdolne do wykonania zamówienia oraz nie mogą być w sposób nieuzasadniony faworyzowane w stosunku do wykonawców indywidualnych, bo to także narusza uczciwą konkurencję między wykonawcami. Kwestia ta od lat budzi wątpliwości, a praktyka, która się ukształtowała na rynku polskim, jest często kwestionowana jako nieprawidłowa w stosunku do założeń dyrektyw. Dlatego też Izba zwróciła się ze stosownymi zapytaniami do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (sprawy C-324/14 i C-387/14). W pytaniach tych Izba również wyrażała podobne wątpliwości jak zamawiający co do sposobu łączenia doświadczenia przez wykonawców.

 

Uchwała z dnia 5 września 2014 r., KIO/KU 74/14

Źródło:  www.uzp.gov.pl