Wprowadzenie zamawiającego w błąd, co do faktu spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia kierownika budowy

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, wykluczenie wykonawcy z postępowania w oparciu o ten przepis wymaga łącznego wystąpienia następujących przestanek:

1. przedstawienia przez wykonawcę informacji wprowadzających zamawiającego w błąd,
2. informacje te mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
3. przedstawienie tych informacji nastąpiło w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy.

Informacja nieprawdziwa to informacja, która jest niezgodna z rzeczywistością - nie odpowiada obiektywnym faktom. Informacja ta musi jednocześnie wywołać skutek w postaci błędnej oceny stanu faktycznego u odbiorcy - Zamawiającego, podejmującego decyzje w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Oświadczenie złożone przez Odwołującego w JEDZ dotyczące doświadczenia zawodowego posiadanego przez p. M. S. zawierało nieprawdziwe informacje w zakresie pełnienia przez ww. osobę funkcji kierownika budowy podczas realizacji zadania „Modernizacja (...) na odcinku od ul. (...) we W. wraz z infrastrukturą towarzyszącą”.

Ten fakt został jednoznacznie przyznany przez Odwołującego w wyjaśnieniach złożonych Zamawiającemu, w których Odwołujący wprost wskazał, że p. M. S. w tym zadaniu pełnił funkcję kierownika robót drogowych. Okoliczność ta nie budziła wątpliwości, pomimo twierdzeń Odwołującego na rozprawie, że faktycznie do chwili obecnej Odwołujący nie ma pewności, czy p. M. S. pełnił tę funkcję, czy też nie, w ramach ww. zadania.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej powyższe sprzeczności i niewyjaśnione wątpliwości dowodziły niezbicie faktu, że wykonawca zgłosił tę osobę w JEDZ do pełnienia funkcji kierownika budowy powołując się na jej doświadczenie w charakterze kierownika budowy na inwestycji „Modernizacja (...) na odcinku od ul. (...) we W. wraz z infrastrukturą towarzyszącą”, choć nie miał żadnej pewności, że ta informacja odpowiada prawdzie. Na rozprawie ten fakt również nie został wykazany przez wykonawcę.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała również, że z punktu widzenia prawidłowości czynności podjętych przez Zamawiającego istotne znaczenie miała treść wyjaśnień złożonych Zamawiającemu, które nie pozostawiały żadnych wątpliwości, że złożona informacja nie odpowiada prawdzie.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej informacja podana przez Odwołującego miała na celu potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, a tym samym miała ona doniosłe znaczenie w postępowaniu, ponieważ wprowadziła Zamawiającego w błąd, co do faktu spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia kierownika budowy. Podana w JEDZ informacja niewątpliwie mogła mieć istotny wpływ na decyzję Zamawiającego co do wyniku postępowania.

Odwołujący podnosił, że nie można w niniejszej sprawie przypisać Odwołującemu ani winy umyślnej, ani nieumyślnej, gdyż przypisanie p. M. S. funkcji kierownika budowy na zadaniu „Modernizacja (...) na odcinku od ul. (...) we W. wraz z infrastrukturą towarzyszącą” nie było świadomym działaniem Odwołującego, skierowanym na wywołanie u Zamawiającego błędnego przekonania, że pełnił on funkcję kierownika budowy na ww. zadaniu.

Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieliła powyższego stanowiska, uznając, że jeśli nawet uznać, że nie było zamiarem Odwołującego wprowadzenie zamawiającego w błąd, to fakt wprowadzenia w błąd nastąpił, i to w wyniku działania Odwołującego. Działanie to należy zatem oceniać w kategoriach zachowania należytej staranności wymaganej od przedsiębiorcy - profesjonalisty.

Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej nie sposób przyjąć, że wykonawca działał w powyższym zakresie z należytą starannością, skoro nie miał pewności co do spełniania warunku udziału w postępowaniu i nie potrafił danych okoliczności wykazać, uwzględniając zasadę pisemności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

W świetle powyższego - zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej - należało uznać, że złożenie przez Odwołującego w JEDZ nieprawdziwej informacji co do doświadczenia p. M. S. w charakterze kierownika budowy stanowiło wyraz co najmniej niedbalstwa ze strony wykonawcy. Wprowadzenie w błąd nie musi mieć charakteru umyślnego działania ze strony wykonawcy. Powyższa interpretacja przesłanek wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp nie jest sprzeczna z art. 57 ust. 4 lit. h Dyrektywy 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych uchylającej dyrektywę 2004/18/WE.

Fakt, że Odwołujący na dzień składania ofert spełniał wymagane przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu, dysponując osobami na stanowisko kierownika budowy oraz na stanowisko kierownika robót drogowych, nie miało istotnego znaczenia, wobec braku prawidłowego wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu przed Zamawiającym.

Zamawiający swoją decyzję o spełnieniu przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu mógł podjąć tylko i wyłącznie w oparciu o dokumenty złożone w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Krajoowa Izba Odwoławcza oceniając wpływ nieprawdziwych informacji, w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, na wynik postępowania, wzięła pod uwagę dokumenty przedstawione Zamawiającemu w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - a nie w postępowaniu odwoławczym.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że Odwołujący na rozprawie przedstawił wyjaśnienia odmienne niż w postępowaniu przed Zamawiającym, wskazując, że na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stan rzeczy był odmienny od tego, jaki wynikał ze złożonych oświadczeń. Taka sytuacja nie wpływała pozytywnie na wiarygodność oświadczeń Odwołującego.

W związku z powyższym Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że oferta Odwołującego przedstawiałą informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w prowadzonym postępowaniu.

Jednocześnie Krajowa Izba Odwoławcza zwróciłą uwagę, że zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, złożenie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji wyłącza możliwość uzupełniania dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.

W konsekwencji Krajowa Izba Odwoławcza Krajowa Izba Odwołacza uznała, że uzupełnienie JEDZ przez Odwołującego nie wywołało żadnych skutków, gdyż wezwanie w tym zakresie nie miałoby miejsca, gdyby Zamawiający nie był w błędzie, co do faktu, że złożone pierwotnie w JEDZ informacje są prawdziwe.

W konsekwencji należało stwierdzić, że Zamawiajacy słusznie dokonał wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp oraz w konsekwencji przyjął, że oferta Odwołującego powinna być uznana za odrzuconą w oparciu o art. 24 ust. 4 Pzp.

 

Wyrok z dnia 4 maja 2017 r., KIO 734/17